Você sabe como devem ser tributados os honorários pagos ao procurador da parte vencedora? É uma dúvida muito comum e vou explicar como o titular dos honorários deve proceder.
O Código de Processo Civil estabelece que “Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor”. Significa dizer que surge, a partir da prolação do ato decisório, o direito do profissional que representou a parte vencedora receber a verba honorária da parte vencida.
Teria essa condenação natureza remuneratória, indenizatória ou seria uma terceira categoria? Eventual debate sobre a natureza jurídica dos honorários sucumbenciais foi definitivamente sepultado pela redação do Código de Processo Civil. Segundo prescreve a norma processual:
Art. 85. (…) § 14. Os honorários constituem direito do advogado e têm natureza alimentar, com os mesmos privilégios dos créditos oriundos da legislação do trabalho, sendo vedada a compensação em caso de sucumbência parcial.
A redação foi aclamada como uma conquista da advocacia e serviu para trazer benefícios para muitas situações. Porém é incontroverso que a natureza remuneratória não pode mais ser refutada, enquadrando-se no conceito constitucional de renda tributável. O Regulamento do Imposto de Renda igualmente não deixa dúvidas quando faz a incidência do imposto sobre a renda alcançar os honorários:
Art. 36. São tributáveis os rendimentos provenientes do trabalho assalariado, as remunerações por trabalho prestado no exercício de empregos, cargos e funções, e quaisquer proventos ou vantagens percebidos, tais como (Lei Complementar nº 109, de 2001, art. 68 ; Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 14 ; Lei nº 4.506, de 1964, art. 16 ; Lei nº 7.713, de 1988, art. 3º, § 4º ; Lei nº 8.383, de 1991, art. 74 ; Lei nº 9.250, de 1995, art. 33; Lei nº 9.532, de 10 dezembro de 1997, art. 11, § 1º ; e Lei nº 12.663, de 2012, art. 46):
I – salários, ordenados, vencimentos, soldos, soldadas, vantagens, subsídios, honorários, diárias de comparecimento, bolsas de estudo e de pesquisa e remuneração de estagiários;
Em se reconhecendo a verba honorária como renda tributável para efeito do imposto de renda, o passo seguinte consiste em submetê-la à tributação segundo o regime adotado pelo profissional. Escrevi um texto para orientar os advogados sobre o melhor regime de tributação e remeto o leitor ao artigo para avaliar qual o regime mais vantajoso e como a verba será tratada em cada hipótese.
Importa referir que o Código de Processo Civil pôs fim à discussão sobre a possibilidade de tributar os honorários de sucumbência na sociedade de advogados:
Art. 85. (…) § 15. O advogado pode requerer que o pagamento dos honorários que lhe caibam seja efetuado em favor da sociedade de advogados que integra na qualidade de sócio, aplicando-se à hipótese o disposto no § 14.
Com a redação trazida pelo Código de Processo Civil de 2015, não há mais espaço para que juízes proibissem os advogados receberem os valores na sua pessoa jurídica, assim como restou interditado à Receita Federal autuar a pessoa física do advogado por ter oferecido os honorários à tributação na pessoa jurídica.
Nesta hipótese, se os honorários forem recebidos pela pessoa jurídica deverá ser emitida a competente nota fiscal pela sociedade de advogados. Surge então outra dúvida: contra quem será emitida a nota fiscal? O constituinte do advogado que venceu o litígio ou a parte vencida que efetuou o pagamento da verba?
Esta questão foi suscitada perante o Município de São Paulo que exarou a Solução de Consulta SF/DEJUG nº 23, de 21 de agosto de 2017 ISS que afirma:
9. Dispõe o art. 1º da Lei nº 14.097, de 8 de dezembro de 2005, que a NFS-e deverá ser emitida por ocasião da prestação do serviço. No entanto, considerando que o valor dos honorários de sucumbência é determinado posteriormente ao momento da prestação do serviço, há uma impossibilidade técnica de, no momento da prestação do serviço, o valor relativo aos honorários de sucumbência ser discriminado na NFS-e. 10. Assim, a consulente deverá emitir a NFS-e, de acordo com as disposições do Decreto nº 53.151, de 17 de maio de 2012, tão logo o valor dos honorários de sucumbência seja definido, ou seja, quando do trânsito em julgado da ação, e a decisão tornar líquido o valor a ser recebido. 11. Ademais, em decorrência do item 8 desta Solução de Consulta, a NFS-e deverá ser emitida em favor do cliente com a qual a consulente tem relação contratual, ainda que dele não tenha recebido o valor referente aos honorários de sucumbência.
No mesmo caminho, o Município de Recife lançou resposta à consulta formulada por advogado (Solução de Consulta n° 07.83386.0.15) nos seguintes termos:
Quanto ao mérito, responde-se à consulta afirmando que, em relação aos serviços advocatícios remunerados pelos honorários de sucumbência fixados pelo juiz, a Nota Fiscal de Serviços deve ser emitida em nome do cliente com quem o consulente firmou contrato de prestação de serviços, não importando se quem arcou financeiramente com o pagamento foi um terceiro, no caso, a parte sucumbente na ação. Portanto, está correto o procedimento adotado pelo consulente ao indicar como tomador dos serviços na Nota Fiscal o seu cliente, para quem prestou os serviços.
Ouso divergir das orientações lançadas pelos fiscos paulistano e recifense. Não obstante a relação contratual tenha sido mantida entre o cliente e o advogado que celebraram um contrato de prestação de serviços, a verba honorária não tem origem no patrimônio do contratante do serviço. Significa dizer que se o advogado declarar que ganhou certa quantia do CPF correspondente ao seu cliente, poderá ser interpretado que a verba paga pelo vencido é, em verdade, renda não tributada pela pessoa física ou jurídica do contratante. Parece inegável que a solução mais alinhada consiste em emitir a nota fiscal em nome de quem efetivamente desembolsou a quantia, vale dizer, a parte sucumbente. Seguindo a orientação não se deixará de tributar a verba honorária e, ao mesmo tempo, não se exporá o cliente ao risco de interpretar que os honorários configuram riqueza nova não oferecida à tributação da renda.
Por fim, a última questão que surge é se o advogado deve recolher o ISSQN sobre os honorários de sucumbência. Há quem sustente que a verba honorária paga em razão da sucumbência não representa contraprestação de um serviço. Em verdade, os honorários advocatícios fixados em sentença, a serem pagos pela parte vencida, possuem mais a feição de distribuição dos ônus da demanda do que uma remuneração propriamente dita.
Ocorre que o Estatuto da Advocacia (Lei n° 8.906/90) assegura o direito aos honorários de sucumbência como remuneração pela prestação de serviço:
Art. 22. A prestação de serviço profissional assegura aos inscritos na OAB o direito aos honorários convencionados, aos fixados por arbitramento judicial e aos de sucumbência.
Muito embora não concorde com a natureza jurídica atribuída pelo Estatuto da OAB, é muito difícil sustentar de forma contrária a texto expresso de lei. Além disso, é possível identificar na lista anexa da Lei Complementar n° 116/2003 a previsão para a incidência do Imposto sobre Serviço em relação aos honorários (item 17.14 da lista anexa).
Tenho muita simpatia pela tese que defende que os honorários de sucumbência tem origem na lei (art. 22 da Lei n° 8.906/90 e art. 85, CPC) e não na prestação de serviço (aspecto material da hipótese de incidência do ISS, art. 156, III e art. 1 da Lei Complementar n° 116/2003), porém o trabalho realizado pela OAB para conferir aos honorários de sucumbência a natureza remunetário/alimentar torna muito difícil fazer prosperar a tese. Socorreria o profissional se o contrato de prestação de serviço entabulado com o seu cliente dispusesse de honorários contratuais, ficando clausulado o valor correspondente ao labor do causídico. No entanto, é muito comum contratações remuneradas exclusivamente no êxito, quando a contraprestação pelo trabalho seria pura e simplesmente os honorários de sucumbência arbitrados na demanda. Há outras hipóteses em que há pactuação de um valor inicial e o restante corresponde aos honorários de sucumbência, quando fica claro que a sucumbência compõe a remuneração pela prestação de serviço. Portanto, considero muito difícil afastar a incidência do ISS sobre a remuneração dos honorários sucumbenciais, recomendando que os colegas adotem cautelas para evitar autuações futuras, notadamente porque cada vez mais os órgãos da administração tributária estão integrados com as instituições bancárias e Poder Judiciário.