Medidas fiscais tributárias para enfrentamento da catástrofe gaúcha
No momento em que escrevo este texto, com um aperto grande no peito, vejo necessidade de dar a dimensão da catástrofe que assola do Estado do Rio Grande do Sul: Mortos: 154 Desaparecidos: 98 Feridos: 806 Pessoas em abrigos: 78.165 Desalojados: 540.192 Pessoas afetadas: 2.281.830 Pessoas resgatadas: 82.666 Animais resgatados: 12.108 Municípios afetados: 461 Fonte: https://g1.globo.com/rs/rio-grande-do-sul/noticia/2024/05/16/relatorio-defesa-civil-vitimas-enchentes-rs-1605.ghtml Estes números infelizmente serão ampliados quando a água baixar e pudermos computador com exatidão os efeitos da tragédia. Registro estes números imprecisos para prestar solidariedade ao sofrimento das vítimas e demonstrar que as medidas ordinárias não se revelam suficientes. Se é inexorável o enfrentamento da crise climática e humanitária com medidas extraordinárias, impõe-se reconhecer que o socorre depende de recursos e, neste ponto, a solução do problema é uma moeda de duas faces: o socorro depende de recursos e os recursos são obtidos por meio de arrecadação tributária. É aqui que a questão se coloca num complexo impasse. Se os recursos públicos provêm da tributação da sociedade, mas parcela significativa dos contribuintes está imersos nas águas da catástrofe, como assegurar os recursos necessários sem perder de vista que o orçamento público já estava comprometido e agora precisará dar conta de emergências de extrema gravidade. Escrevo algumas contribuições que serão o ponto de partida do debate e sinceramente espero que sejam avaliadas pelos órgãos constitucionalmente apoderados para assim deliberar. MEDIDAS DE NATUREZA FISCAL A primeira face da moeda é a feição fiscal do problema. A ajuda federal reclamada provirá do orçamento da União Federal que foi elaborado em 2023 e previa uma meta de déficit fiscal zero. Antes mesmo da catástrofe, especialistas já anunciavam que não seria possível entregar o déficit zero prometido na Lei Complementar n° 200/2023, apelidada de novo arcabouço fiscal, agora se pode afirmar com toda a certeza que a meta fiscal não será atingida se a ajuda efetivamente chegar. Diante do quadro grave e delicado, não consigo imaginar nenhuma solução além de duas abordagens possíveis: (i) ou se revisa o orçamento e se promovem deliberações sobre prioridades ou (ii) se cria uma exceção ao regramento fiscal vigente com a elaboração de algo semelhante ao que foi feito por ocasião do enfrentamento da pandemia com o chamado orçamento de guerra (Proposta de Emenda Constitucional n° 10/2020) vertida na Emenda Constitucional n° 106/2020. Sobre a primeira abordagem, reconheço o quão delicado e difícil do ponto de vista político promover remanejo dentro da alocação orçamentária. Inúmeros compromissos foram assumidos e como tal precisam ser honrados. No entanto, indago se não seria possível, dentro de um cenário de excepcionalidade, revisar a provisão para o fundo eleitoral. O Congresso reservou R$ 4,9 bilhões para o financiamento público de campanha para as eleições municipais deste ano. Não seria possível abrir uma exceção e realizarmos eleições com um volume menor de recursos? Não seria solidário criarmos um pleito eleitoral com sobriedade e moderação de recursos em tempos que as pessoas consomem informação por meio digital? Se a medida proposta tem tramitação improvável no Congresso Nacional, questiono: não se poderia celebrar um pacto, ao menos no âmbito do Rio Grande do Sul, para que os postulantes acordassem direcionar tais recursos para enfrentamento da calamidade pública? Eu penso que nenhum cidadão e nenhuma cidadã que se habilitar ao pleito eleitoral se furtará em acolher esta proposta. O governado do estado do Rio Grande do Sul disse que a reconstrução dos estragos deixados pela catástrofe demandará uma espécie de “Plano Marshall”. A Autoridade fazia alusão ao programa idealizado pelo General do Exército norteamericano George Catlett Marshall, que buscava disponibilizar dinheiro dos cofres americanos aos países devastados pela Segunda Guerra Mundial. A verdade é que a arrecadação tributária brasileira contempla o equivalente a um plano Marshall por ano. Infelizmente nossa alocação de recursos é muito ineficiente, pois apesar da expressão do montante somos incapazes de promover a reconstrução semelhante aquela realizada no pós guerra. Tais problemas alocativos são antigos e talvez demasiadamente amplos para abordagem aqui pretendida. No entanto, é possível identificar que o volume de recursos públicos que foram capturados pelas emendas parlamentares possam ser o caminho para reordenar o senso de urgência e utilidade. Note-se a evolução e a voracidade com que o orçamento público foi apropriado pelo parlamento, informado no Portal da Transparência: A imagem fala por si. Em 2014, havia sido empenhado aproximadamente R$ 6 bilhões (linha amarela) e efetivamente pago zero (linha verde). Pequeno parênteses: não se pode negar que o contingenciamento das verbas das emendas parlamentares contribuíram para o impeachment deflagrado naquele período. O que se observa é um crescimento vertiginoso do comprometimento do orçamento federal com alocações de parlamentares que atingiu o montante de R$ 37 bilhões em 2023 e será ainda maior em 2024. Sem adentrar no mérito das destinações concebidas pelos parlamentares, o momento enseja a oportunidade para a retomada da gestão do orçamento pelo Poder Executivo que é quem precisará enfrentar e socorrer os atingidos. Apenas na análise destas duas rubricas, estar-se-ia recuperando mais de R$ 50 bilhões do orçamento para direcionar emergencialmente para a reconstrução do Estado do Rio Grande do Sul. Um último aspecto de natureza fiscal, reside no olhar para o federalismo fiscal que nas palavras do Min. Ricardo Lewandowski é chamado de federalismo cooperativo. Durante décadas, os estados mais desenvolvidos contribuíram com os estados menos desenvolvidos por meio do Fundo de Participação dos Estados e dos Municípios, o que pode ser observado na imagem abaixo do Portal da Transparência: Não é desarrazoado propor uma distribuição de recursos de forma excepcional que contemplasse melhor o Estado do Rio Grande do Sul. Note-se que não se trata de pedir recurso não previsto. Propõe-se um retorno de recursos mais proporcionais aqueles que são enviados pelo Estado aos cofres da União Federal. Se o Estado sempre enviou um volume maior de recursos para auxiliar os demais estados, chegou a hora dos demais estados contribuírem com a redistribuição em razão da situação extraordinária. MEDIDAS DE NATUREZA TRIBUTÁRIA No espectro das medidas de natureza tributária, algumas medidas já foram adotas e decidi compilar
O FIM DA COMPENSAÇÃO NOS EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL: MAIS UM BANANA-BOAT DO STJ
O Ministro Humberto Gomes de Barros, próximo da sua despedida da presidência do Superior Tribunal de Justiça proferiu um discurso memorável. Lembrou da importância do STJ que assumiu a missão de dizer, em última instância, o que determinam as leis federais. No seu discurso, o Ministro Gomes de Barros diz que não é aceitável que o Tribunal afirme durante anos, por exemplo, que um imposto incide em determinada operação e, de repente, diga que a orientação estava errada. “Isso é brincar de ‘banana boat’ com o contribuinte. Depois de seguir reto em uma direção, o piloto da lancha dá uma virada brusca para derrubar todos os que estão em cima da banana. Nós temos feito isso com o contribuinte“, E prosseguiu o Ministro: “O STJ foi concebido como um farol e não como uma bóia à deriva. Ele precisa indicar ao navegante, ao cidadão, qual é o caminho. Mas esse caminho há que ser definitivo.” Em julgamento recente, o Superior Tribunal de Justiça sinaliza que está superando o entendimento firmado na sistemática dos recursos repetitivos (Tema n° 294), derrubando os contribuintes mais uma vez. As palavras do saudoso Ministro Humberto Gomes de Barros ecoam como que anunciando o futuro repetindo o passado. A recente decisão proferida pelo Ministro Gurgel de Faria é muito emblemática por várias motivos. Em primeiro lugar, o Ministro, em decisão monocrática reforma sua própria decisão que havia admitido os Embargos de Divergência apresentados pela parte. Pode? Faz sentido a Corte voltar em seus próprios passos, dar marcha ré e inadimitir o que já havia admitido? Se o manejo dos Embargos de Divergência foi preservado da reforma processual para atuar como remédio contra a divergência entre órgãos fracionários do STJ e se já havia sido reconhecido a divergência, não seria o caso de prosseguir no julgamento para efetivamente pacificar e harmonizar o dissídio? Se o processo deve ser uma marcha contínua rumo à solução da lide, qual o sentido em voltar atrás? Não para por ai! A decisão do Ministro Gurgel de Faria é infeliz por mais uma série de argumentos. O tema central da discussão era definir se o instituto da compensação poderia ou não ser apreciado no bojo dos embargos à execução. Eu escrevi no meu Manual da Execução Fiscal que o Superior Tribunal de Justiça havia assentado que a compensação poderia ser arguída em sede de embargos. Veja o precedente: PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. PROCESSO JUDICIAL TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA PRETÉRITA ALEGADA COMO MATÉRIA DE DEFESA. POSSIBILIDADE. ARTIGO 16, § 3º, DA LEF, C/C ARTIGOS 66, DA LEI 8.383/91, 73 E 74, DA LEI 9.430/96. 1. A compensação tributária adquire a natureza de direito subjetivo do contribuinte (oponível em sede de embargos à execução fiscal), em havendo a concomitância de três elementos essenciais: (i) a existência de crédito tributário, como produto do ato administrativo do lançamento ou do ato-norma do contribuinte que constitui o crédito tributário; (ii) a existência de débito do fisco, como resultado: (a) de ato administrativo de invalidação do lançamento tributário, (b) de decisão administrativa, (c) de decisão judicial, ou (d) de ato do próprio administrado, quando autorizado em lei, cabendo à Administração Tributária a fiscalização e ulterior homologação do débito do fisco apurado pelo contribuinte; e (iii) a existência de lei específica, editada pelo ente competente, que autorize a compensação, ex vi do artigo 170, do CTN. 2. Deveras, o § 3º, do artigo 16, da Lei 6.830/80, proscreve, de modo expresso, a alegação do direito de compensação do contribuinte em sede de embargos do executado. 3. O advento da Lei 8.383/91 (que autorizou a compensação entre tributos da mesma espécie, sem exigir prévia autorização da Secretaria da Receita Federal) superou o aludido óbice legal, momento a partir do qual passou a ser admissível, no âmbito de embargos à execução fiscal, a alegação de extinção (parcial ou integral) do crédito tributário em razão de compensação já efetuada (encartada em crédito líquido e certo apurado pelo próprio contribuinte, como sói ser o resultante de declaração de inconstitucionalidade da exação), sem prejuízo do exercício, pela Fazenda Pública, do seu poder-dever de apurar a regularidade da operação compensatória (Precedentes do STJ: EREsp 438.396/RS, Rel. Ministro Humberto Martins, Primeira Seção, julgado em 09.08.2006, DJ 28.08.2006; REsp 438.396/RS, Rel. Ministro José Delgado, Primeira Turma, julgado em 07.11.2002, DJ 09.12.2002; REsp 505.535/RS, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 07.10.2003, DJ 03.11.2003; REsp 395.448/PR, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, julgado em 18.12.2003, DJ 16.02.2004; REsp 613.757/RS, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 10.08.2004, DJ 20.09.2004; REsp 426.663/RS, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, julgado em 21.09.2004, DJ 25.10.2004; e REsp 970.342/RS, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 04.11.2008, DJe 01.12.2008). 4. A alegação da extinção da execução fiscal ou da necessidade de dedução de valores pela compensação total ou parcial, respectivamente, impõe que esta já tenha sido efetuada à época do ajuizamento do executivo fiscal, atingindo a liquidez e a certeza do título executivo, o que se dessume da interpretação conjunta dos artigos 170, do CTN, e 16, § 3º, da LEF, sendo certo que, ainda que se trate de execução fundada em título judicial, os embargos do devedor podem versar sobre causa extintiva da obrigação (artigo 714, VI, do CPC). 5. Ademais, há previsão expressa na Lei 8.397/92, no sentido de que: “O indeferimento da medida cautelar fiscal não obsta a que a Fazenda Pública intente ação judicial da Dívida Ativa, nem influi no julgamento desta, salvo se o juiz, no procedimento, cautelar fiscal, acolher a alegação de pagamento, de compensação, de transação, de remissão, de prescrição ou decadência, de conversão do depósito em renda, ou qualquer outra modalidade de extinção da pretensão deduzida.” (artigo 15). 6. Conseqüentemente, a compensação efetuada pelo contribuinte, antes do ajuizamento do feito executivo, pode figurar como fundamento de defesa dos embargos à execução fiscal, a fim de ilidir a presunção de liquidez e certeza da CDA, máxime quando, à época da
QUEM PODE ADERIR AO SIMPLES?
Saiba quem pode e quem não pode entrar no Simples Nacional. Por Éderson Porto e Bruna Mattos Dias O regime especial de tributação denominado “SIMPLES” está disciplinado na Lei Complementar n° 123, e em seu artigo 3° define quem pode se beneficiar do tratamento favorecido. Em suma, estão enquadrados no SIMPLES, as microempresas com receita bruta anual de até R$ 360.000,00 e as empresas de pequeno porte cuja receita bruta não ultrapasse R$ 4.800.000,00 ao ano. Cumpre frisar também a importância de conferir se a atividade da empresa (microempresa ou EPP) se enquadra no CNAE Simples Nacional, ou seja, na Classificação Nacional de Atividades Econômicas, o que pode ser verificado no próprio site https://cnae.ibge.gov.br/, pois caso não esteja prevista, a pessoa jurídica ficará impossibilitada de se valer do benefício. Além disso, existem outras situações que impedem a pessoa jurídica de optar pelo Simples Nacional, e essas hipóteses estão previstas na Lei Complementar nº 123, em seu art. 3º, § 4º. Para facilitar a compreensão, serão listados e exemplificados os motivos que impedem as pessoas jurídicas de se beneficiarem desse tratamento jurídico diferenciado, sendo eles: I – pessoa jurídica de cujo capital participe outra pessoa jurídica; Essa restrição pode ser ilustrada por decisão do TRF-3, em sede de apelação (nº 0013107-79.2011.4.03.6120/SP), que manteve a vedação de duas solicitações de opção pelo Simples Nacional efetuadas por pessoa jurídica, em razão de informação existente no sistema fiscal de que a empresa constava como sócia no quadro de outra pessoa jurídica, o que é vedado pela Lei Complementar nº 123. II – pessoa jurídica que seja filial, sucursal, agência ou representação, no País, de pessoa jurídica com sede no exterior; Presume-se que pessoa jurídica de representação de empresa estrangeira não merece o tratamento favorecido concedido pela legislação brasileira. III – pessoa jurídica de cujo capital participe pessoa física que seja inscrita como empresário ou seja sócia de outra empresa que receba tratamento jurídico diferenciado nos termos desta Lei Complementar, desde que a receita bruta global ultrapasse o limite de que trata o inciso II do caput deste artigo; Ilustra-se esse caso com decisão do TRF4, em sede de agravo de instrumento (nº 5071689-74.2017.4.04.0000/RS), que indeferiu a tutela provisória de urgência pleiteada pela empresa que buscava a imediata reinclusão no Simples Nacional. A decisão baseou-se no impedimento descrito nesse inciso e decidiu pela manutenção da exclusão da empresa do Simples Nacional, em razão da participação de seu sócio-administrador como titular pessoa física de outra pessoa jurídica também optante pelo Simples, que ultrapassou o limite da receita bruta anual permitida pela legislação à permanência no regime jurídico diferenciado. IV – pessoa jurídica cujo titular ou sócio participe com mais de 10% (dez por cento) do capital de outra empresa não beneficiada por esta Lei Complementar, desde que a receita bruta global ultrapasse o limite de que trata o inciso II do caput deste artigo; Para exemplificar essa hipótese, cita-se Recurso Especial (nº 1.501.814/AL), no qual se entendeu pela correta a vedação da pessoa jurídica do Simples Nacional, ao fundamento de que um de seus sócios era titular de outra empresa, com mais de 10% de participação, cuja receita bruta global ultrapassava o limite legal. No caso, admitiu-se que os efeitos da exclusão retroagissem a partir do mês subsequente à data da ocorrência da circunstância excludente, pois se pressupõe que o contribuinte tenha conhecimento das situações que impedem sua adesão ou permanência no regime do Simples. V – pessoa jurídica cujo sócio ou titular seja administrador ou equiparado de outra pessoa jurídica com fins lucrativos, desde que a receita bruta global ultrapasse o limite de que trata o inciso II do caput deste artigo; Relacionado a esse impedimento, a Receita Federal esclarece que a legislação não permite a participação no Simples Nacional de pessoa jurídica cujo titular ou um de seus sócios seja administrador ou equiparado de outra pessoa jurídica com fins lucrativos (optante ou não), quando a receita bruta global ultrapassa o limite de R$ 4.800.000,00. A previsão não faz referência à quantidade de cotas de participação na ME ou EPP, mas também não exime da vedação o sócio-administrador. Ou seja, se o administrador também for sócio da outra pessoa jurídica com fins lucrativos, ainda assim ele será administrador e a vedação recai sobre a hipótese. VI – pessoa jurídica constituída sob a forma de cooperativas, salvo as de consumo; Com relação a esse impedimento, importante explicar que as sociedades cooperativas (exceto as de consumo) não poderão optar pelo Simples Nacional, pois são regidas por lei própria que estabelece tratamento especial perante a legislação do imposto de renda. VII – pessoa jurídica que participe do capital de outra pessoa jurídica; Relacionada a essa hipótese, menciona-se decisão do TRF4 em sede de recurso cível (nº 5052298-42.4018.4.04.7100/RS), que determinou a reinclusão da pessoa jurídica no Simples Nacional, pois fora impedida indevidamente em virtude de, em tese, participar do capital social de outra pessoa jurídica, o que é vedado pela Lei Complementar nº 123. No entanto, restou comprovado por certidões da Junta Comercial que a empresa em questão não participava do capital social de outra pessoa jurídica, sendo determinada a imediata reinclusão da empresa no Simples Nacional. VIII – pessoa jurídica que exerça atividade de banco comercial, de investimentos e de desenvolvimento, de caixa econômica, de sociedade de crédito, financiamento e investimento ou de crédito imobiliário, de corretora ou de distribuidora de títulos, valores mobiliários e câmbio, de empresa de arrendamento mercantil, de seguros privados e de capitalização ou de previdência complementar; Com relação a esse impedimento, não se deve confundir atividade de banco comercial com agente autônomo de investimentos. Nesse sentido decidiu o TRF-2, em sede de Apelação (0006925-13.2018.4.02.5101/RJ), afastando o impedimento previsto no inciso VIII e entendendo que as empresas que desenvolvem atividade de agentes autônomos de investimento poderão optar pelo Simples Nacional, desde que não incidam em nenhuma outra hipótese de vedação estabelecida pela Lei Complementar nº 123. IX – pessoa jurídica resultante ou remanescente de cisão ou qualquer outra forma de desmembramento de pessoa
PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO: MOCINHO OU VILÃO?
A expressão “planejamento tributário” já teve momentos de glória. Houve um tempo em que muitos advogados e contadores ofereciam orgulhosamente planejamento tributário e até quem sequer possuía titulação acadêmica alguma empunhava uma pastinha saia a vender planos mirabolantes. Perdi as contas de quantos clientes atendi com dúvidas sobre a solução salvadora apresentada pelos “vendedores de planejamento”. Parcela da desconfiança gerada na sociedade vem de profissionais que usaram sem muito critério e, por vezes, com alguma desonestidade do rótulo “planejamento tributário” para tão somente faturar. Não que faturar seja algum problema, porém quando se vende algo que não possui nenhuma solidez, nenhum amparo, lamento dizer mas isso não é planejamento e sim vigarice! Graças aos inúmeros vigaristas que se apossaram indevidamente da atividade própria de tributaristas, hoje em dia falar em planejamento envolve tratar de um tema repleto de desconfiança, o que não é correto. Afinal de contas, o que é planejamento tributário? Eu gosto de usar a metáfora do motorista que escolhe, dentre várias vias para chegar ao seu destino, aquela rota que lhe traz mais vantagem. Quando me refiro a escolher o caminho que oferece maior vantagem é importante esclarecer que nem sempre essa vantagem é financeira. O caminho mais econômico, nem sempre é o mais vantajoso considerando todas as variáveis do negócio. Utilizando a metáfora, nem sempre o caminho mais curto é o mais barato para o viajante, pois pode envolver pedágio, engarrafamento, etc. Em outras palavras, escolher dentre os caminhos possíveis de acordo com a lógica do negócio é fazer planejamento tributário que pode ser uma orientação singela como escolha de regime de tributação, passando por operações sofisticadas. É preciso enfatizar que planejar não é sonegar! Quando o contribuinte escolhe elaborar a sua declaração do imposto de renda completa ou simplificada, posso afirmar que ele está fazendo um planejamento tributário. É muito singelo, é verdade, mas não deixa de ser planejamento. Alguém ousaria dizer que a escolha pelo modelo de declaração mais vantajosa do ponto de vista financeiro caracterizaria sonegação? É evidente que não! Tanto é verdade que atualmente o próprio software desenvolvido pela Receita Federal orienta automaticamente o contribuinte sobre o modelo de declaração mais vantajoso para o contribuinte. Em suma, escolher soluções que importem em redução da tributação não caracterizam evasão fiscal. É importante esclarecer que a tributação é exceção ao direito de propriedade. Em regra, a propriedade é privada. Excepcionalmente, parcela da propriedade pode ser expropriada por meio da tributação. E justamente por ser exceção é que as exceções devem ser expressamente previstas na legislação e não se admite que a exceção vire regra, nem que a exceção seja ampliada por desejo ou vontade do fisco. Não se pode desconhecer que ao longo dos anos a discussão entre contribuintes e Fisco foi intensa. Inúmeras estratégias adotadas pelos contribuintes sofreram o escrutínio da fiscalização e algumas foram rejeitadas pelos Tribunais. Por isso é importante contar com um profissional experiente para avaliar e estruturar o planejamento tributário de forma sólida e segura. Recentemente, a regra geral antielisiva (art. 116, parágrafo único do CTN) teve o julgamento de sua arguição de inconstitucionalidade iniciado (ADI 2446). O voto da Ministra Carmem Lúcia (Relatora) reconhece a constitucionalidade da regra, mas (o que é mais importante) defende o direito do contribuinte em elaborar o seu planejamento como expressão da sua liberdade. A ministra afirma que a norma não proíbe o contribuinte de buscar, pelas vias legítimas, a economia fiscal, “realizando suas atividades de forma menos onerosa, e, assim, deixando de pagar tributos quando não configurado fato gerador cuja ocorrência tenha sido licitamente evitada”. Em conclusão, pode-se afirmar que a livre iniciativa, a liberdade e a propriedade, normas constitucionais prestigiadas pelo Supremo Tribunal Federal, devem impor limites à tributação. Defender o planejamento significa prestigiar a livre iniciativa e, em última análise, o livre arbítrio que promove o desenvolvimento. O contrário é subjugar o ser humano a fazer somente o que o Estado autoriza e convenhamos que este não é um caminho virtuoso.