Empresa optante do Simples pode investir na Bolsa?
A compra de ações na Bolsa de Valores (B3) por parte de empresas optantes pelo Simples Nacional: possibilidades e vedações. Por Éderson Garin Porto e Artur Hauser Schmitz O Sistema Tributário Nacional determina tratamento favorecido para micro e pequenas empresas (art. 146, III, alínea “d”, Constituição), tendo sido atualizado o texto pela Emenda Constitucional n° 132/2023: “d) definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e para as empresas de pequeno porte, inclusive regimes especiais ou simplificados no caso dos impostos previstos nos arts. 155, II, e 156-A, das contribuições sociais previstas no art. 195, I e V, e § 12 e da contribuição a que se refere o art. 239. A discriminação feita no âmbito do texto constitucional tem um propósito claramente definido: favorecer o empreendedorismo. Como é sabido e reconhecido que o desenvolvimento econômico depende da ação voluntária dos agentes econômicos e que, por regra, o empreendedor inicia seu negócio seu recursos ou experiência, conferir um tratamento tributário diferenciado não é um benefício e sim o reconhecimento da realidade. Não se pode perder de vista que o regime de tributação ordinário é extremamente oneroso e complexo quando comparado com outros países em desenvolvimento, daí a razão para se excepcionar as regras gerais para os micro e pequenos negócios. É neste contexto que se insere a Lei Complementar n° 123/2003, conhecido como estatuto da micro e pequena empresa e que cria o regime de tributação diferenciado chamado “SIMPLES”. Atualmente, segundo dados do Serviço Brasileiro de Apoio às Micro e Pequenas Empresas (Sebrae), mais de 12 milhões de micro e pequenas brasileiras são optantes do regime de tributação do Simples Nacional. O legislador decidiu estabelecer um critério de distinção entre as empresas que podem se beneficiar do regime e aquelas que não podem, a saber: receita bruta anual (art. 3°, da Lei Complementar n° 123/2003). Significa dizer que, segundo o critério definido pelo legislador, sociedades que faturem até R$ 4,8 milhões poderiam, em tese, valer-se do regime especial. Ocorre que há, também, uma série de limitações para o adequado exercício deste regime tributário diferenciado, o qual, em muitas ocasiões, acaba dificultando o acesso ao regime e gerando conflitos no Judiciário. O tema em discussão aborda o critério adicional previsto no artigo 3°, § 4°, inciso VII da LC 123/2003 que veda a fruição do regime para empresa que participe do capital social de outra pessoa jurídica. Buscando compreender a vedação, pode-se sugerir que o legislador procurou excluir do tratamento favorecido organizações ou grupos empresariais que por sua complexidade societária indicaria um porte incompatível com o benefício. É preciso reiterar que o Simples não pode ser enquadrado como benefício. Regime diferenciado para empresas pequenas consiste em promover o princípio constitucional da capacidade contributiva, reconhecendo a baixa capacidade econômica das micro e pequenas empresas. Se a entidade se enquadra no critério definido pelo legislador (receita bruta anual), qualquer outro critério a ser exigido importaria em aplicar discriminação indevida para contribuintes em situação equivalente, o que contraria o previsto no artigo 150, II da Constituição. Infelizmente esta não é a posição do Supremo Tribunal Federal que considerou constitucional tais discriminações: ACÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS E CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E EMPRESAS DE PEQUENO PORTE. CONFEDERAÇÃO NACIONAL DAS PROFISSÕES LIBERAIS. PERTINÊNCIA TEMÁTICA. LEGITIMIDADE ATIVA. PESSOAS JURÍDICAS IMPEDIDAS DE OPTAR PELO REGIME. CONSTITUCIONALIDADE. 1. Há pertinência temática entre os objetivos institucionais da requerente e o inciso XIII do artigo 9º da Lei 9317/96, uma vez que o pedido visa a defesa dos interesses de profissionais liberais, nada obstante a referência a pessoas jurídicas prestadoras de serviços. 2. Legitimidade ativa da Confederação. O Decreto de 27/05/54 reconhece-a como entidade sindical de grau superior, coordenadora dos interesses das profissões liberais em todo o território nacional. Precedente. 3. Por disposição constitucional (CF, artigo 179), as microempresas e as empresas de pequeno porte devem ser beneficiadas, nos termos da lei , pela “simplificação de suas obrigações administrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias, ou pela eliminação ou redução destas” (CF, artigo 179). 4. Não há ofensa ao princípio da isonomia tributária se a lei, por motivos extrafiscais, imprime tratamento desigual a microempresas e empresas de pequeno porte de capacidade contributiva distinta, afastando do regime do SIMPLES aquelas cujos sócios têm condição de disputar o mercado de trabalho sem assistência do Estado. Ação direta de inconstitucionalidade julgada improcedente. (ADI 1643, Relator(a): MAURÍCIO CORRÊA, Tribunal Pleno, julgado em 05-12-2002, DJ 14-03-2003 PP-00028 EMENT VOL-02102-01 PP-00032) No mesmo sentido: RE 627543, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, j. 30.10.2013. Se há vedação para que uma empresa do Simples possa participar do capital social de outra pessoa jurídica e tal vedação é constitucional na visão do Supremo, retoma-se a pergunta do artigo: uma optante do Simples pode investir na Bolsa de Valores? É importante destacar que a aquisição de ações no mercado de balcão torna o proprietário acionista da referida companhia. Ainda que a participação seja diminuta, resta preenchido o suporte fático da vedação antes referida. A proibição para que uma empresa optante do Simples possa investir em ações está expressamente definido no âmbito da Resolução CGSN n° 140/2018, conforme consta no Anexo VI (Código CNAE – 6611-8/01 – BOLSA DE VALORES; Código CNAE – 6612-6/05 – AGENTES DE INVESTIMENTOS EM APLICAÇÕES FINANCEIRAS). A Resolução estabelece que está impedida de ingressar no regime: Art. 15. (…) VIII – que participe do capital de outra pessoa jurídica ou de sociedade em conta de participação; (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 3º, § 4º, inciso VII) A Receita Federal já esclareceu, conforme a Solução de Consulta COSIT n. 186/2018, que a pessoa jurídica cujo titular ou sócio participe, mesmo na condição de nu-proprietário de quotas sociais, com mais de 10% (dez por cento) do capital de outra empresa não beneficiada pelo regime diferenciado, opte pela referida adesão ao Simples Nacional, desde que a sua receita bruta global ultrapasse o limite atual do imposto pela LC n. 123/2003 (R$ 4, 8 milhões). Este contexto normativo, leva a concluir que as empresas optantes
Tributação das Fintechs: Receita Federal admite a adoção do lucro presumido para SCD
A tributação de qualquer negócio pode permitir o sucesso ou determinar o fracasso, tudo a depender das regras que forem estabelecidas. É como já disse o Justice Marshall: “The power to tax is the power to keep alive”. No meu livro “Manual Jurídico da Startup” exploro os regimes de tributação disponíveis para as startups de um modo geral. Já na primeira edição defendia que a mesma racionalidade que inspirou a criação do SIMPLES para incentivar o crescimento de pequenos negócios deveria pautar o tratamento das startups. Se é difícil empreender, imagine empreender num ambiente de extrema incerteza como é o caso das startups. De um modo geral, o regime preferido pelos negócios iniciante é o SIMPLES. Em poucas palavras, é o regime de tributação simplificada instituído pela Lei Complementar nº 123/2006 (Estatuto Nacional da Microempresas e da Empresa de Pequeno Porte) é um regime de concentração de vários tributos em torno de uma única arrecadação, impondo ao contribuinte o pagamento de um valor apurado com base na receita, multiplicada pela alíquota do seu ramo de atividade e faixa de receita. De forma muito resumida, pode aderir ao regime aquele negócio que não ultrapasse o limite de R$ 4.800.000,00 de receita bruta no ano (art. 3, LC n° 123). O problema para as chamadas fintechs (startups que se propõe a oferecer soluções para o mercado financeiro) é a vedação constante do artigo 17 da Lei Complementar n 123 que veda expressamente o acesso. E o regime de lucro presumido? A Lei n° 9.718/98 contém semelhante vedação: Art. 14. Estão obrigadas à apuração do lucro real as pessoas jurídicas: (…) II – cujas atividades sejam de bancos comerciais, bancos de investimentos, bancos de desenvolvimento, caixas econômicas, sociedades de crédito, financiamento e investimento, sociedades de crédito imobiliário, sociedades corretoras de títulos, valores mobiliários e câmbio, distribuidoras de títulos e valores mobiliários, empresas de arrendamento mercantil, cooperativas de crédito, empresas de seguros privados e de capitalização e entidades de previdência privada aberta; Em suma, a legislação tributária confere à fintech o mesmo tratamento dispensado aos Bancões, imaginando que tais empresas em estágio muito embrionário consiga atender o nível de conformidade e especialmente suportar a mesma carga tributária de grandes bancos. Não é por acaso que o mercado financeiro seja tão concentrado, acabando por se concentrar em 3 players privados e dois bancos públicos. Quando tudo parecia perdido, eis que a Receita Federal publica Solução de Consulta n° COSIT nº 50, de 22 março de 2024, afastando a vedação do dispositivo para a Sociedade de Crédito Direito (SCD): Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica – IRPJ SOCIEDADE DE CRÉDITO DIRETO. SISTEMÁTICA DE APURAÇÃO. LUCRO REAL. LUCRO PRESUMIDO.Às Sociedades de Crédito Direto não se aplica o disposto no art. 14, inciso II, da Lei nº 9.718, de 1998, não se podendo incluir tal espécie de instituições financeiras no rol taxativo naquele dispositivo elencado Dispositivos Legais. art. 14, inciso II, da Lei nº 9.718, de 1998. Art. 97, incisos II e IV, e art. 108, § 1º, do CTN. Assunto: Normas de Administração Tributária. INEFICÁCIA PARCIAL. Não produzem efeitos os questionamentos sobre fato genérico ou sobre fato definido ou declarado em disposição literal de lei.Dispositivos Legais: Instrução Normativa RFB nº 2.058, de 9 de dezembro de 2021, art. 27, incisos II e IX. A solução de consulta é um alento, mas já antevejo pressão de lobystas para que o Congresso atenda os “alertas” contidos na Solução de Consulta e inclua a SCD nas vedações do artigo 14 da Lei n° 9.718/98. Enquanto isso, é um alento que pode incentivar o surgimento de mais negócios, mais soluções inovadoras e assim melhorar o mercado de crédito no país.
MONOFÁSICOS E O NOVO POSICIONAMENTO DO STJ
Recente decisão tomada pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento de Embargos de Divergência pela 1ª Seção (integrada pela 1ª e 2ª Turmas que apreciam a matéria tributária) indica que os contribuintes foram derrotados. Imediatamente começaram a surgir muitas dúvidas se o STJ teria acabado com a possibilidade de utilização de créditos de produtos submetidos ao chamado regime monofásico de incidência de PIS e Cofins. Na tentativa de esclarecer a questão, decidi escrever este texto para organizar a confusão. Em primeiro lugar, é preciso entender que a não cumulatividade é uma regra constitucional que visa evitar a incidência em cascata da tributação, de modo a desonerar o consumidor final. A Constituição definiu os termos da não cumulatividade de forma mais clara para IPI (art. 153, § 3º, II) e ICMS (art. 155, § 2º, I), mas em relação às contribuições foi lacônica (art. 195, § 12). É importante não perder de vista esta afirmação porque será relevante na compreensão da importância do julgamento da 1ª seção do STJ antes referido. A forma de promover a não cumulatividade destas duas contribuições acabou sendo regulamentada pelo art. 3º, da Lei nº 10.637/02 e da Lei nº 10.833/03 e art. 15, da Lei nº 10.865/04. O sistema utilizado é “base-contra-base”, na forma de créditos com relação aos itens que ingressam na sociedade como insumos. O ponto é que assegurar a não cumulatividade, ao contrário do que se possa pensar, não é um benefício para a pessoa jurídica contribuinte, indústria. Em verdade, trata-se de uma proteção ao consumidor (e não contribuinte), visando reduzir a incidência da tributação, mitigando com isso o chamado peso morto da tributação. Não é benefício fiscal em favor do contribuinte, senão uma técnica de tornar menos onerosa a incidência tributária para a sociedade. Bom a essa altura, você deve estar se perguntando: então por que se instituir o regime monofásico? Ora você acha que o fisco pensou no cidadão, no consumidor? É evidente que não. O objetivo era apenas e tão somente facilitar a vida do Fisco. Ao estabelecer que determinado produto estará submetido ao regime monofásico, pretendeu-se estabelecer uma alíquota única incidente na fabricação de certos bens que pudesse representar a incidência dos tributos em toda a cadeia. A ideia central é cobrar todo o tributo da cadeia na primeira etapa do ciclo produtivo, zerando a alíquota para as etapas subsequentes. Quais produtos estão submetidos a este regime? A lista é enorme de modo que inseri apenas referências e NCM’s: gasolinas, óleo diesel, gás liquefeito de petróleo (GLP), álcool hidratado para fins carburantes; produtos farmacêuticos classificados nos seguintes códigos da Tabela de Incidência do Imposto sobre Produtos Industrializados (TIPI): 30.01, 30.03, exceto no código 3003.90.56; 30.04, exceto no código 3004.90.46; 3002.10.1, 3002.10.2, 3002.10.3, 3002.20.1, 3002.20.2, 3002.90.20, 3002.90.92, 3002.90.99, 3005.10.10, 3006.30.1, 3006.30.2 e 3006.60.00; produtos de perfumaria, de toucador ou de higiene pessoal, classificados nas posições 33.03 a 33.07 e nos códigos 3401.11.90, 3401.20.10 e 9603.21.00, da TIPI; máquinas e veículos, classificados nos códigos 84.29, 8432.40.00, 8432.80.00, 8433.20, 8433.30.00, 8433.40.00, 8433.5 e 87.01 a 87.06, da TIPI; pneus novos de borracha da posição 40.11 e câmaras de ar de borracha da posição 40.13, da TIPI; autopeças relacionadas nos Anexos I e II da Lei nº 10.485, de 2002, e alterações posteriores; águas, classificadas nas posições 22.01 e 22.02 da Tipi; cerveja de malte, classificada na posição 22.03 da Tipi; cerveja sem álcool, classificada na posição 22.02 da Tipi e; refrigerantes e outras bebidas classificados na posição 22.02 da Tipi. A lista completa pode ser conferida na tabela 4.3.10 do SPED de PIS e COFINS (Contribuições) com toda a segurança. Aqui reside todo o problema. Ao estimar qual a alíquota poderia concentrar todos os tributos que deveriam ser recolhidos caso houvesse a incidência em todas as transações é evidente que a estimativa é projetada para mais, o que torna onerosa a produção industrial. Portanto é possível afirmar sem risco de errar que o regime de monofasia acarreta aumento da carga tributária, o que não deveria ser o objetivo do sistema como dito. Logo, para que este cenário não se concretize faz-se necessário reconhecer o aproveitamento de crédito. A legislação contemplou esta previsão e quando quis vedar o fez expressamente.Veja como foi redigido o texto da Lei n° 10833: Art. 3o Do valor apurado na forma do art. 2o a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: (…) § 2o Não dará direito a crédito o valor: (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004) (…) II – da aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição, inclusive no caso de isenção, esse último quando revendidos ou utilizados como insumo em produtos ou serviços sujeitos à alíquota 0 (zero), isentos ou não alcançados pela contribuição. (Incluído pela Lei nº 10.865, de 2004) O artigo 3° da Lei n° 10865 dispõe de forma idêntica em relação a apuração do PIS. Como se pode observar, a legislação é clara em definir a hipótese de não aproveitamento de crédito, vale dizer, quando a “aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição”. Não há vedação para as demais hipóteses. Em outras palavras, se a etapa antecedente teve o recolhimento de PIS e COFINS, afigura-se inafastável a geração de crédito para o adquirente e, por outro lado, somente não dará direito ao crédito a aquisição de produtos ou serviços quando estes forem isentos, sujeitos à alíquota-zero ou não alcançados por estas contribuições. Para os fins da tomada do crédito importa unicamente que a operação anterior seja tributada. Portanto, mesmo nas operações nas quais a “saída” de mercadorias se der com suspensão, isenção, alíquota-zero ou não incidência, a restituição dos créditos deveria ser sempre obrigatória. Aqui entra na discussão o artigo 17 da Lei n. 11.033/2004. O dispositivo é muito claro ao estabelecer o tratamento legal: Art. 17. As vendas efetuadas com suspensão, isenção, alíquota 0 (zero) ou não incidência da Contribuição para o PIS/PASEP e da Cofins não impedem a manutenção, pelo vendedor, dos créditos vinculados a essas
QUEM PODE ADERIR AO SIMPLES?
Saiba quem pode e quem não pode entrar no Simples Nacional. Por Éderson Porto e Bruna Mattos Dias O regime especial de tributação denominado “SIMPLES” está disciplinado na Lei Complementar n° 123, e em seu artigo 3° define quem pode se beneficiar do tratamento favorecido. Em suma, estão enquadrados no SIMPLES, as microempresas com receita bruta anual de até R$ 360.000,00 e as empresas de pequeno porte cuja receita bruta não ultrapasse R$ 4.800.000,00 ao ano. Cumpre frisar também a importância de conferir se a atividade da empresa (microempresa ou EPP) se enquadra no CNAE Simples Nacional, ou seja, na Classificação Nacional de Atividades Econômicas, o que pode ser verificado no próprio site https://cnae.ibge.gov.br/, pois caso não esteja prevista, a pessoa jurídica ficará impossibilitada de se valer do benefício. Além disso, existem outras situações que impedem a pessoa jurídica de optar pelo Simples Nacional, e essas hipóteses estão previstas na Lei Complementar nº 123, em seu art. 3º, § 4º. Para facilitar a compreensão, serão listados e exemplificados os motivos que impedem as pessoas jurídicas de se beneficiarem desse tratamento jurídico diferenciado, sendo eles: I – pessoa jurídica de cujo capital participe outra pessoa jurídica; Essa restrição pode ser ilustrada por decisão do TRF-3, em sede de apelação (nº 0013107-79.2011.4.03.6120/SP), que manteve a vedação de duas solicitações de opção pelo Simples Nacional efetuadas por pessoa jurídica, em razão de informação existente no sistema fiscal de que a empresa constava como sócia no quadro de outra pessoa jurídica, o que é vedado pela Lei Complementar nº 123. II – pessoa jurídica que seja filial, sucursal, agência ou representação, no País, de pessoa jurídica com sede no exterior; Presume-se que pessoa jurídica de representação de empresa estrangeira não merece o tratamento favorecido concedido pela legislação brasileira. III – pessoa jurídica de cujo capital participe pessoa física que seja inscrita como empresário ou seja sócia de outra empresa que receba tratamento jurídico diferenciado nos termos desta Lei Complementar, desde que a receita bruta global ultrapasse o limite de que trata o inciso II do caput deste artigo; Ilustra-se esse caso com decisão do TRF4, em sede de agravo de instrumento (nº 5071689-74.2017.4.04.0000/RS), que indeferiu a tutela provisória de urgência pleiteada pela empresa que buscava a imediata reinclusão no Simples Nacional. A decisão baseou-se no impedimento descrito nesse inciso e decidiu pela manutenção da exclusão da empresa do Simples Nacional, em razão da participação de seu sócio-administrador como titular pessoa física de outra pessoa jurídica também optante pelo Simples, que ultrapassou o limite da receita bruta anual permitida pela legislação à permanência no regime jurídico diferenciado. IV – pessoa jurídica cujo titular ou sócio participe com mais de 10% (dez por cento) do capital de outra empresa não beneficiada por esta Lei Complementar, desde que a receita bruta global ultrapasse o limite de que trata o inciso II do caput deste artigo; Para exemplificar essa hipótese, cita-se Recurso Especial (nº 1.501.814/AL), no qual se entendeu pela correta a vedação da pessoa jurídica do Simples Nacional, ao fundamento de que um de seus sócios era titular de outra empresa, com mais de 10% de participação, cuja receita bruta global ultrapassava o limite legal. No caso, admitiu-se que os efeitos da exclusão retroagissem a partir do mês subsequente à data da ocorrência da circunstância excludente, pois se pressupõe que o contribuinte tenha conhecimento das situações que impedem sua adesão ou permanência no regime do Simples. V – pessoa jurídica cujo sócio ou titular seja administrador ou equiparado de outra pessoa jurídica com fins lucrativos, desde que a receita bruta global ultrapasse o limite de que trata o inciso II do caput deste artigo; Relacionado a esse impedimento, a Receita Federal esclarece que a legislação não permite a participação no Simples Nacional de pessoa jurídica cujo titular ou um de seus sócios seja administrador ou equiparado de outra pessoa jurídica com fins lucrativos (optante ou não), quando a receita bruta global ultrapassa o limite de R$ 4.800.000,00. A previsão não faz referência à quantidade de cotas de participação na ME ou EPP, mas também não exime da vedação o sócio-administrador. Ou seja, se o administrador também for sócio da outra pessoa jurídica com fins lucrativos, ainda assim ele será administrador e a vedação recai sobre a hipótese. VI – pessoa jurídica constituída sob a forma de cooperativas, salvo as de consumo; Com relação a esse impedimento, importante explicar que as sociedades cooperativas (exceto as de consumo) não poderão optar pelo Simples Nacional, pois são regidas por lei própria que estabelece tratamento especial perante a legislação do imposto de renda. VII – pessoa jurídica que participe do capital de outra pessoa jurídica; Relacionada a essa hipótese, menciona-se decisão do TRF4 em sede de recurso cível (nº 5052298-42.4018.4.04.7100/RS), que determinou a reinclusão da pessoa jurídica no Simples Nacional, pois fora impedida indevidamente em virtude de, em tese, participar do capital social de outra pessoa jurídica, o que é vedado pela Lei Complementar nº 123. No entanto, restou comprovado por certidões da Junta Comercial que a empresa em questão não participava do capital social de outra pessoa jurídica, sendo determinada a imediata reinclusão da empresa no Simples Nacional. VIII – pessoa jurídica que exerça atividade de banco comercial, de investimentos e de desenvolvimento, de caixa econômica, de sociedade de crédito, financiamento e investimento ou de crédito imobiliário, de corretora ou de distribuidora de títulos, valores mobiliários e câmbio, de empresa de arrendamento mercantil, de seguros privados e de capitalização ou de previdência complementar; Com relação a esse impedimento, não se deve confundir atividade de banco comercial com agente autônomo de investimentos. Nesse sentido decidiu o TRF-2, em sede de Apelação (0006925-13.2018.4.02.5101/RJ), afastando o impedimento previsto no inciso VIII e entendendo que as empresas que desenvolvem atividade de agentes autônomos de investimento poderão optar pelo Simples Nacional, desde que não incidam em nenhuma outra hipótese de vedação estabelecida pela Lei Complementar nº 123. IX – pessoa jurídica resultante ou remanescente de cisão ou qualquer outra forma de desmembramento de pessoa