QUEM PODE ADERIR AO SIMPLES?
Saiba quem pode e quem não pode entrar no Simples Nacional. Por Éderson Porto e Bruna Mattos Dias O regime especial de tributação denominado “SIMPLES” está disciplinado na Lei Complementar n° 123, e em seu artigo 3° define quem pode se beneficiar do tratamento favorecido. Em suma, estão enquadrados no SIMPLES, as microempresas com receita bruta anual de até R$ 360.000,00 e as empresas de pequeno porte cuja receita bruta não ultrapasse R$ 4.800.000,00 ao ano. Cumpre frisar também a importância de conferir se a atividade da empresa (microempresa ou EPP) se enquadra no CNAE Simples Nacional, ou seja, na Classificação Nacional de Atividades Econômicas, o que pode ser verificado no próprio site https://cnae.ibge.gov.br/, pois caso não esteja prevista, a pessoa jurídica ficará impossibilitada de se valer do benefício. Além disso, existem outras situações que impedem a pessoa jurídica de optar pelo Simples Nacional, e essas hipóteses estão previstas na Lei Complementar nº 123, em seu art. 3º, § 4º. Para facilitar a compreensão, serão listados e exemplificados os motivos que impedem as pessoas jurídicas de se beneficiarem desse tratamento jurídico diferenciado, sendo eles: I – pessoa jurídica de cujo capital participe outra pessoa jurídica; Essa restrição pode ser ilustrada por decisão do TRF-3, em sede de apelação (nº 0013107-79.2011.4.03.6120/SP), que manteve a vedação de duas solicitações de opção pelo Simples Nacional efetuadas por pessoa jurídica, em razão de informação existente no sistema fiscal de que a empresa constava como sócia no quadro de outra pessoa jurídica, o que é vedado pela Lei Complementar nº 123. II – pessoa jurídica que seja filial, sucursal, agência ou representação, no País, de pessoa jurídica com sede no exterior; Presume-se que pessoa jurídica de representação de empresa estrangeira não merece o tratamento favorecido concedido pela legislação brasileira. III – pessoa jurídica de cujo capital participe pessoa física que seja inscrita como empresário ou seja sócia de outra empresa que receba tratamento jurídico diferenciado nos termos desta Lei Complementar, desde que a receita bruta global ultrapasse o limite de que trata o inciso II do caput deste artigo; Ilustra-se esse caso com decisão do TRF4, em sede de agravo de instrumento (nº 5071689-74.2017.4.04.0000/RS), que indeferiu a tutela provisória de urgência pleiteada pela empresa que buscava a imediata reinclusão no Simples Nacional. A decisão baseou-se no impedimento descrito nesse inciso e decidiu pela manutenção da exclusão da empresa do Simples Nacional, em razão da participação de seu sócio-administrador como titular pessoa física de outra pessoa jurídica também optante pelo Simples, que ultrapassou o limite da receita bruta anual permitida pela legislação à permanência no regime jurídico diferenciado. IV – pessoa jurídica cujo titular ou sócio participe com mais de 10% (dez por cento) do capital de outra empresa não beneficiada por esta Lei Complementar, desde que a receita bruta global ultrapasse o limite de que trata o inciso II do caput deste artigo; Para exemplificar essa hipótese, cita-se Recurso Especial (nº 1.501.814/AL), no qual se entendeu pela correta a vedação da pessoa jurídica do Simples Nacional, ao fundamento de que um de seus sócios era titular de outra empresa, com mais de 10% de participação, cuja receita bruta global ultrapassava o limite legal. No caso, admitiu-se que os efeitos da exclusão retroagissem a partir do mês subsequente à data da ocorrência da circunstância excludente, pois se pressupõe que o contribuinte tenha conhecimento das situações que impedem sua adesão ou permanência no regime do Simples. V – pessoa jurídica cujo sócio ou titular seja administrador ou equiparado de outra pessoa jurídica com fins lucrativos, desde que a receita bruta global ultrapasse o limite de que trata o inciso II do caput deste artigo; Relacionado a esse impedimento, a Receita Federal esclarece que a legislação não permite a participação no Simples Nacional de pessoa jurídica cujo titular ou um de seus sócios seja administrador ou equiparado de outra pessoa jurídica com fins lucrativos (optante ou não), quando a receita bruta global ultrapassa o limite de R$ 4.800.000,00. A previsão não faz referência à quantidade de cotas de participação na ME ou EPP, mas também não exime da vedação o sócio-administrador. Ou seja, se o administrador também for sócio da outra pessoa jurídica com fins lucrativos, ainda assim ele será administrador e a vedação recai sobre a hipótese. VI – pessoa jurídica constituída sob a forma de cooperativas, salvo as de consumo; Com relação a esse impedimento, importante explicar que as sociedades cooperativas (exceto as de consumo) não poderão optar pelo Simples Nacional, pois são regidas por lei própria que estabelece tratamento especial perante a legislação do imposto de renda. VII – pessoa jurídica que participe do capital de outra pessoa jurídica; Relacionada a essa hipótese, menciona-se decisão do TRF4 em sede de recurso cível (nº 5052298-42.4018.4.04.7100/RS), que determinou a reinclusão da pessoa jurídica no Simples Nacional, pois fora impedida indevidamente em virtude de, em tese, participar do capital social de outra pessoa jurídica, o que é vedado pela Lei Complementar nº 123. No entanto, restou comprovado por certidões da Junta Comercial que a empresa em questão não participava do capital social de outra pessoa jurídica, sendo determinada a imediata reinclusão da empresa no Simples Nacional. VIII – pessoa jurídica que exerça atividade de banco comercial, de investimentos e de desenvolvimento, de caixa econômica, de sociedade de crédito, financiamento e investimento ou de crédito imobiliário, de corretora ou de distribuidora de títulos, valores mobiliários e câmbio, de empresa de arrendamento mercantil, de seguros privados e de capitalização ou de previdência complementar; Com relação a esse impedimento, não se deve confundir atividade de banco comercial com agente autônomo de investimentos. Nesse sentido decidiu o TRF-2, em sede de Apelação (0006925-13.2018.4.02.5101/RJ), afastando o impedimento previsto no inciso VIII e entendendo que as empresas que desenvolvem atividade de agentes autônomos de investimento poderão optar pelo Simples Nacional, desde que não incidam em nenhuma outra hipótese de vedação estabelecida pela Lei Complementar nº 123. IX – pessoa jurídica resultante ou remanescente de cisão ou qualquer outra forma de desmembramento de pessoa
NEGÓCIO JURÍDICO PROCESSUAL NO DIREITO TRIBUTÁRIO
SOLUÇÃO PARA A INADIMPLÊNCIA RECÍPROCA DO ESTADO E DO CONTRIBUINTE: A CELEBRAÇÃO DE NEGÓCIO PROCESSUAL Éderson Garin Porto Visiting Scholar UC Berkeley School of Law. Doutor e Mestre pela UFRGS. Professor do Mestrado Profissional em Direito da Empresa e dos Negócios da UNISINOS. Membro da Comissão Especial de Direito Tributário da OAB/RS. Professor colaborador da ESA (OAB/RS). Advogado. Reza a Constituição que todos são iguais perante a lei (art. 5°, caput), sendo vedado tratamento discriminatório entre os contribuintes (art. 150, inciso II). A prescrição normativa do texto constitucional distancia-se da prática quando os operadores defrontam-se com a cobrança de créditos titulados pelo fisco e pelo contribuinte. Quando o fisco é credor, aplica-se o rito privilegiado previsto na Lei n° 6.830/80 e normas esparsas que concedem inúmeras vantagens à Fazenda Pública. Quando o cidadão figura na condição de credor deve se sujeitar ao rito desfavorecido previsto no Código de Processo Civil que submete seu crédito ao regime de precatórios (art. 100 da Constituição). É evidente que o instituto do precatório não foi criado para prejudicar o cidadão, senão para compatibilizar os preceitos de impenhorabilidade e inalienabilidade aplicáveis aos bens públicos. Assim, a Constituição estabeleceu um regime de controle para a satisfação dos créditos constituídos contra o Erário que visam única e exclusivamente permitir a gestão da liquidação das obrigações. Não se pode admitir que o regime de precatório crie situações discriminatórias, nem mesmo se institucionalize o “calote” por parte dos entes públicos. Sabendo que a Administração Pública deve observar o preceito da moralidade (art. 37 da Constituição) não se pode admitir que as dívidas assumidas pelo Estado não sejam quitadas com o “amparo” do regime de precatórios. Avolumam-se nos foros execuções contra a fazenda pública que aguardam em compasso de espera. A título de exemplo, segundo dados do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, o estoque de precatórios gaúcho corresponde a R$ 14,68 bilhões, considerando Administração Direta e Indireta. Atualmente, o Estado deposita mensalmente, em contas específicas do Tribunal, o equivalente a 1,5% da Receita Corrente Líquida, o que resulta em parcelas entre R$ 46 e 50 milhões. O percentual é ínfimo e não permite reduzir o passivo que cresce anualmente. Uma alternativa viável e, ao mesmo tempo, polêmica seria a utilização do instituto da compensação que no âmbito do Rio Grande do Sul veio a ser regulamentado pela Lei n° 15.038/2017. A controvérsia é conhecida e não se pretende incursionar neste antigo debate. Dentro do cenário caótico das finanças públicas no qual estão inseridos praticamente todos os entes da federação, não se vislumbra uma alternativa viável no curto prazo para resolver a odiosa discriminação na satisfação dos créditos. De um lado, o crédito tributário goza de rito especial, possibilidade de protesto de CDA, penhora on-line e mais recentemente averbação pré-executória (art. 22-B, § 3°, inciso II da Lei n° 10.522/02 com redação dada pela Lei n° 13.606/2018). De outro lado, o crédito do particular contra a Fazenda Pública deve se conformar com a espera imposta pelo regime previsto no artigo 100 da Constituição. Na tentativa de amenizar a dramática situação, propõe-se uma alternativa que parece plenamente viável a partir do novo Código de Processo Civil. Defendemos na terceira edição do Manual da Execução Fiscal (PORTO, Éderson Garin. Manual da Execução fiscal. Porto Alegre: Livraria do Advogado: 2019) que o Código de Processo Civil vigente exalta a autonomia da vontade e presta homenagem aos meios adequados de resolução do litígio (art. 1°, §§ 2° e 3°). Conferiu-se importantes espaços de disposição às partes, assegurando-lhes a possibilidade de delimitar a controvérsia (arts. 141, 490 e 492, CPC), a possibilidade de renunciar (art. 487, III, c), desistir (art. 485, VIII, CPC) e abdicar de um modo, inclusive em fase recursal (art. 998, parágrafo único), sem esquecer da importância de certos atos omissivos (art. 65, art. 337, § 6.º, e art. 1.000, CPC). Naquilo que interessa ao problema em questão, merece destaque o artigo 190 do Código de Processo Civil que prescreve, in verbis: Art. 190. Versando o processo sobre direitos que admitam autocomposição, é lícito às partes plenamente capazes estipular mudanças no procedimento para ajustá-lo às especificidades da causa e convencionar sobre os seus ônus, poderes, faculdades e deveres processuais, antes ou durante o processo. Parágrafo único. De ofício ou a requerimento, o juiz controlará a validade das convenções previstas neste artigo, recusando-lhes aplicação somente nos casos de nulidade ou de inserção abusiva em contrato de adesão ou em que alguma parte se encontre em manifesta situação de vulnerabilidade. É o que a doutrina chama de “Negócios Processuais”[1] ou também “customização compartilhada”[2]. O Código admite inclusive que as partes e o magistrado, de comum acordo, estabeleçam um calendário para a prática dos atos processuais (art. 191, CPC). Se a legislação processual autoriza expressamente que as partes celebrem “negócios processuais”, visando reduzir ou extinguir litígios, a pergunta que se coloca é se poderia aplicar às execuções movidas contra a Fazenda Pública ou às execuções fiscais. Não obstante, o artigo 174 do Código de Processo Civil exorte os entes da federação a criar câmaras de mediação e conciliação para tratar de temas de direito público, a consensualidade em matéria tributária é tida no Brasil como verdadeiro “tabu”. Sobre a possibilidade de celebração de negócios, pode-se referir o Enunciado n° 256 do Fórum Permanente de Processualistas que preconiza que “A Fazenda Pública pode celebrar negócio jurídico processual”. Como refere Leonardo Carneiro da Cunha, “se o advogado público pode convencionar a suspensão do processo, escolher o procedimento a ser adotado, o meio de impugnação a ser utilizado, é porque pode celebrar negócio processual”[3]. A controvérsia parece ter sido definitivamente dirimida no âmbito da execução fiscal a partir da edição da Portaria PGFN n° 360 de 2018 que passou a autorizar as Procuradorias a realizarem negócios processuais. Segundo dispõe o artigo 2° da Portaria n° 360, ficou autorizado a celebração de negócio jurídico processual (NJP) e fixação de calendário processual sobre os seguintes temas: I – cumprimento de decisões judiciais; II – confecção ou conferência