STF VOLTA A JULGAR A INCIDÊNCIA DO ITCD SOBRE BENS NO EXTERIOR

É possível que o Imposto de Transmissão Causa Mortis e Doação (ITCD ou ITCMD) incida sobre bens localizados no exterior? Essa é a discussão instaurada no Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE n° 851.108 que foi afetado ao regime de julgamento da Repercussão Geral (Tema 825). Significa dizer que a decisão neste caso será aplicável a todos os casos análogos no país. O ITCD é um tributo de competência dos Estados e DF que incide sobre a transmissão em razão da morte ou devido à celebração de um contrato de doação. Como o tributo é de competência dos Estados, a Constituição definiu que a incidência se dá no lugar do bem imóvel ou onde se processa o inventário quando se tratar de bem móvel. Ocorre que sobre o patrimônio localizado no exterior o Brasil, em tese, não teria jurisdição. Competiria à jurisdição do país em que sediado o bem exigir o recolhimento do seu respectivo tributo para permitir a transferência aos herdeiros. Até o fechamento deste artigo, o STF estava afastando a tributação dos bens por dois votos: Min. Dias Toffoli e Min. Edson Fachin. O Min. Alexandre de Morais pediu vista e promete depositar seu voto no julgamento virtual na data de 19/02/2021. Caso não seja requisitado novo pedido de vista, o julgamento final será proclamado no dia 26/02/2021. Este julgamento é emblemático para as estratégias de planejamento sucessório justamente porque o envio de parcela do patrimônio para o exterior é utilizado como forma de proteção do acervo, diversificação de investimento e garantia de segurança jurídica. Em outro texto publicado aqui eu já havia alertado para o aumento do interesse do planejamento sucessório com base no risco do aumento do ITCD. Este e outros fatores estimulam os proprietários de grandes patrimônios a deslocarem seus bens para países com tributação menos agressiva. No entanto, é preciso tomar cuidado pois a depender da jurisdição escolhida, o tributo sobre a herança seja até mais pesado que aquele aplicado no território nacional. O caso em julgamento envolve o patrimônio recebido por uma advogada do seu pai que residia na Itália. Segundo o fisco de São Paulo, o contencioso envolve a disputa de R$ 5,4 bilhões de reais. Fonte: https://valor.globo.com/legislacao/noticia/2021/02/18/stf-decide-se-estados-podem-cobrar-itcmd-sobre-heranca-no-exterior.ghtml

Da inconstitucionalidade da incidência do ITCD sobre planos de previdência privada

O imposto que incide sobre a transmissão em razão da morte (ITCD) gera discussão nos Estados. As Administrações Tributárias estaduais defendem a incidência do ITCD sobre os planos de previdência privada, notadamente Vida Gerador de Benefício Livre (VGBL) e Programa Gerador de Benefício Livre (PGBL). Os planos de previdência privada foram criados para, como expressamente considera a Superintendência dos Seguros Privados (SUSEP), servir como “plano de seguro de pessoas com cobertura de sobrevivência”. Dada a natureza securitária, sempre se considerou que os planos de previdência, tanto PGBL quanto VGBL, não integrariam o acervo hereditário e, por decorrência, não deveria ser tributado pelo ITCD. No entanto, os Estados, de forma equivocada, editaram normas para tributar os planos de previdência forçando o enquadramento de tais contratos como suscetíveis de tributação. O Rio de Janeiro previa a tributação por força do artigo 23 da Lei Estadual n° 7.174/75. O Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro pronunciou a inconstitucionalidade da norma por entender que norma estaria em confronto como artigo 199 da Constituição Estadual que reproduz o artigo 155, I da Constituição da República. Em Minas Gerais, a problemática foi idêntica. O Estado editou a Lei n° 14.941/03 que previa no seu artigo 35-A a incidência do ITCD sobre os referidos planos. O Estado de Sergipe enfrentou a mesma discussão tendo pronunciamento favorável aos contribuintes. No caso do Rio Grande do Sul, a Governo do Estado exige a incidência do ITCD sobre os planos de previdência privada sem previsão legal. A jurisprudência do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul é pacífica em afastar a incidência: APELAÇÃO CÍVEL. REMESSA NECESSÁRIA. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. INVENTÁRIO. VGBL (VIDA GERADOR DE BENEFÍCIOS LIVRE) E PGBL (PLANO GERADOR DE BENEFÍCIO LIVRE). NÃO INCIDÊNCIA DE ITCD. ISENÇÃO DE CUSTAS. PREQUESTIONAMENTO. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça considera que, diante dos termos do artigo 794 do Código Civil, no seguro de vida ou de acidentes pessoais para o caso de morte, o capital estipulado não está sujeito às dívidas do segurado, sequer se considera herança para todos os efeitos de direito. Nesse caso, o beneficiário, titular da indenização securitária, é o terceiro designado pelo falecido, sendo descabido que tal direito componha o acervo hereditário composto pelos bens da pessoa segurada. Destarte, tratando-se o VGBL de um “plano de seguro de pessoas com cobertura por sobrevivência”, não integra o acervo hereditário da pessoa falecida e não responde por suas eventuais dívidas, assim como o PGBL, em razão do que não há fato gerador de ITCD. 2. Sob outra perspectiva, é preciso ter em mente que ao lado dos planos PGBL e VGBL, em que pese de menor adesão, existe o FAPI (Fundo de Aposentadoria Programada Individual), que funciona como um fundo de investimento tradicional. As três espécies de previdência privada têm semelhanças e diferenças, mas para o deslinde da controvérsia importa dizer que: (a) o PGBL e o VGBL têm características de seguro e os recursos são transmitidos sem passar por inventário, e (b) o FAPI não possui benefício sucessório, ou seja, os recursos aplicados devem integrar o inventário, estando sujeitos à tributação. 3. Ademais, merece ser confirmada, em parte, a sentença, pois o ente público restou condenado ao pagamento das custas em desatendimento ao artigo 5° da Lei n. 14.634/14. O Estado responde apenas pelo reembolso das despesas judiciais adiantadas pela parte impetrante. Por fim, no que se refere ao prequestionamento, é prescindível a referência aos dispositivos constitucionais e legais invocados pela parte. Precedentes deste órgão fracionário. Introdução da tese do prequestionamento ficto no Código de Processo Civil, artigo 1.025. NEGARAM PROVIMENTO À APELAÇÃO E CONFIRMARAM, EM PARTE, A SENTENÇA EM REMESSA NECESSÁRIA. UNÂNIME.(Apelação / Remessa Necessária, Nº 50907778320208210001, Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Laura Louzada Jaccottet, Julgado em: 26-05-2021) APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA. IMPOSTO DE TRANSMISSÃO MORTIS CAUSA E DOAÇÃO – ITCD. PLANO DE PREVIDÊNCIA PRIVADA. SEGURO DE PESSOAS. EXCLUSÃO DO INVENTÁRIO. 1. Tanto o VGBL (Vida Gerador de Benefício Livre), quanto o PGBL (Plano Gerador de Benefício Livre), são considerados modalidades de Plano de Previdência Privada. Noutras palavras: são seguros de vida com cláusula de cobertura por sobrevivência. Na realidade, Plano de Previdência Complementar, classificados pela SUSEP (Superintendência dos Seguros privados) no ramo do seguro de pessoas. Portanto, conforme o art. 794 do CC, não integram a partilha, e por decorrência não há falar em imposto mortis causa. 2. Apelação desprovida.(Apelação Cível, Nº 70084267798, Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Irineu Mariani, Julgado em: 31-08-2020) REMESSA NECESSÁRIA. APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. INVENTÁRIO. PLANO DE SEGURO DE PESSOAS. VGBL (VIDA GERADOR DE BENEFÍCIOS LIVRE). PREQUESTIONAMENTO. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça considera que, diante dos termos do art. 794 do Código Civil, no seguro de vida ou de acidentes pessoais para o caso de morte, o capital estipulado não está sujeito às dívidas do segurado, sequer se considerando herança para todos os efeitos de direito. Nesse caso, o beneficiário, titular da indenização securitária, é o terceiro designado pelo falecido, sendo descabido que tal direito componha o acervo hereditário que contém os bens da pessoa segurada. Dessa forma, tratando-se o VGBLde um plano de seguro de pessoas com cobertura por sobrevivência, não integra o acervo hereditário da pessoa falecida e não responde por suas eventuais dívidas, em razão do que não há fato gerador de ITCD. Julgados do Tribunal da Cidadania e desta Corte Gaúcha. Sentença confirmada em remessa necessária, consignando que houve tão somente condenação quanto ao reembolso de despesas judiciais eventualmente feitas pela parte vencedora, nos termos do art. 5º, parágrafo único, da Lei nº 14.634/2014. 2. No que se refere ao prequestionamento, prescindível a referência a todos dispositivos constitucionais e legais invocados pela parte. Precedentes deste órgão fracionário. Introdução da tese do prequestionamento ficto no Código de Processo Civil, art. 1.025. NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO E CONFIRMARAM A SENTENÇA EM REMESSA NECESSÁRIA. UNÂNIME.(Apelação / Remessa Necessária, Nº 50139145220218210001, Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS,

AVALIAÇÃO DE HOLDING PARA APURAÇÃO DE ITCD

O planejamento sucessório envolve, em muitos casos, a utilização de uma pessoa jurídica para otimizar a gestão patrimonial e simplificar a transmissão dos bens quando aberta a sucessão. Ocorre que a determinação da base de cálculo do Imposto de Transmissão Causa Mortis e Doação (ITCD) é frequentemente realizada de forma equivocada pelos Estados. Para começar a conversa, é preciso estabelecer uma premissa: a tributação deve sempre pairar sobre bases reais. Em outras palavras, o Fisco pode tributar apenas a riqueza verdadeira, titulada pelo contribuinte e não uma riqueza fictícia. Essa premissa decorre da Constituição que estabelece o princípio da capacidade contributiva (art. 145, § 1° da CRFB). Durante alguns anos o Supremo Tribunal Federal defendeu a inaplicabilidade da norma aos tributos reais, por entender que não seria possível aferir a capacidade contributiva dos herdeiros. A orientação da Suprema Corte foi alterada para passar a permitir a graduação do ITCD de acordo com a variação do patrimônio transmitido. Em que pese a modificação tenha servido para justificar a utilização de alíquotas progressivas, isto é, favorecer os Estados, não se pode interpretar a Constituição em tiras (como diria o Min. Eros Grau), nem mesmo interpretá-la de forma unilateral a favorecer apenas um dos lados da relação jurídico tributária. Portanto, é preciso assentar a premissa: a incidência do ITCD deve pairar sobre bases reais, verdadeiras, ou seja, sobre a riqueza efetivamente ostentada pelo espólio. Esta premissa coloca em xeque todas as técnicas de apuração da base de cálculo de participações societárias que não levem em consideração as melhores práticas contábeis. Isso porque algumas Administrações Tributárias desconsideram os métodos tradicionais de avaliação de empresas e passam a criar, por meio de instrução normativa, suas próprias técnicas, como é o caso do Rio Grande do Sul. Tanto a Lei Estadual n° 8.821/89, quanto o Decreto n° 33.156/89, não definem o critério de avaliação de sociedades. O artigo 14, § 13 do Decreto n° 33.156/89 remete à regulamentação por parte do fisco estadual. A Receita Estadual, por sua vez, editou a Instrução Normativa DRP 45/1998. Na redação original, o item 6.4, Capítulo II, Título II da IN determinava a utilização do: “o Patrimônio Líquido atualizado acrescido de 50% da Receita Líquida média, anual e atualizada” para determinação da base de cálculo de empresas de capital fechado. Este critério era absurdo e não encontrava amparo em nenhum norma técnica contábil. O Tribunal de Justiça do RS afastou a aplicação do critério previsto na IN 45: APELAÇÃO CÍVEL. REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. ITCD. BASE DE CÁLCULO. TRANSFERÊNCIA DE DIREITOS E AÇÕES DE PESSOA JURÍDICA. ACRÉSCIMO AUTOMÁTICO SOBRE PATRIMÔNIO LÍQUIDO. ILEGALIDADE. CONCESSÃO DA ORDEM. MANUTENÇÃO. O mandado de segurança é o remédio constitucional apto a proteger direito líquido e certo, lesado ou ameaçado de lesão por ato de autoridade, consoante dispõem os artigos 5º, inciso LXIX da Constituição Federal, e 1º, da Lei nº 12.016/2009. No Mandado de Segurança não é admitida dilação probatória, sendo necessária a juntada de prova pré-constituída a demonstrar, de plano, o direito alegado. A expressão direito líquido e certo constante no art. 1º da Lei 12.016/2009, tem caráter nitidamente processual, visando garantir a sumariedade que é própria da ação constitucional. Em outras palavras, a questão duvidosa, que depender de dilação probatória, está excluída do âmbito do “writ”. Assim, o direito amparado pela ação de mandado de segurança é aquele que resulta de fato certo, que não desperte dúvidas e que não reclame produção ou cotejo de provas. In casu, mostra-se plenamente cabível a utilização deste instrumento para viabilizar a pretensão deduzida pela parte impetrante, uma vez que apenas busca discutir a legalidade do acréscimo de 50% sobre a receita líquida anual, média e atualizada da empresa, prevista na InstruçãoNormativaDRP 45/98, Título II, Capítulo II, Seção 6.0, item 6.4, para fins de apuração da base de cálculo do ITCD. A base de cálculo do ITCD é o valor venal dos bens ou direitos transmitidos, conforme preconiza o art. 38 do CTN e o art. 12 da Lei Estadual nº 8.812/89. Em se tratando de transmissão de direitos e ações de pessoa jurídica, deve ser considerado para a fixação da base de cálculo apenas a Receita Líquida média, anual e atualizada, sem o acréscimo de 50% (cinquenta por cento) previsto na IN DRP 45/98, Título II, Capítulo II, Seção, 6.0, item 6.4. Hipótese em que a instruçãonormativa extrapola o poder regulamentar, ao definir como critério de apuração da base de cálculo do ITCD a projeção de lucros futuros e não no valor venal do bem a ser transmitido na data da apuração. Além disso, trata-se de forma de majoração tributária, com a alteração da base de cálculo de imposto, promovida por instrumento normativo impróprio, em flagrante violação ao princípio da legalidade tributária, insculpida no art. 146, inciso III, alínea ‘a’, da Constituição Federal. Precedentes desta Corte. Manutenção da sentença que concedeu a ordem pleiteada. APELO DESPROVIDO. REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA.(Apelação Cível, Nº 70084182112, Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Lúcia de Fátima Cerveira, Julgado em: 03-06-2020) PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO. PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE. ATENDIMENTO. ARTIGO 1.010, II E III, CPC/15. É de ser conhecida a apelação do Estado do Rio Grande do Sul, uma vez atendido ao princípio da dialeticidade, por impugnar, de forma específica, a motivação apresentada pela sentença, tal qual reclama o artigo 1.010, II e III, CPC/15. MANDADO DE SEGURANÇA. CABIMENTO. ARTIGO 1º, CAPUT, LEI Nº 12.016/09. Visando o mandado de segurança à proteção de direito líquido e certo da impetrante, consistente no estabelecimento de critérios de tributação em violação a ditames constitucionais e infraconstitucionais, especificamente quanto à base de cálculo do ITCMD, quanto ao que há prova pré-constituída, cabível o manejo do writ, nos exatos termos do artigo 1º, caput, Lei nº 12.019/09, não havendo cogitar de carência de ação. TRIBUTÁRIO. ITCMD. BASE DE CÁLCULO. ARTIGO 12, CAPUT E § 1.º, LEI ESTADUAL N.º 8.821/89. PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE TRIBUTÁRIA E DA TIPICIDADE CERRADA. A base de cálculo do ITCMD está devidamente definida na Lei Estadual n.º 8.821/89, assim

É MORALMENTE CORRETO PLANEJAR A SUCESSÃO?

É moralmente correto realizar planejamento sucessório? Haveria alguma reprovação moral na conduta de quem decide antecipar o futuro do patrimônio? Em outro artigo aqui, comentei a discussão em torno do planejamento tributário. O Supremo Tribunal Federal está em vias de reconhecer o direito fundamental ao planejamento tributário, encerrando o debate em torno da constitucionalidade, já que a licitude não se controverte. Havendo norma jurídica vigente que ampara a decisão do contribuinte, parece inequívoco afirmar que a decisão em torno do planejamento é juridicamente válida. No entanto, foi inaugurado um novo debate em matéria de tributação, chamada de “Tax morality”. Não obstante a licitude da conduta, seria moralmente correto planejar para recolher menos tributos? O caso Apple vs União Europeia é emblemático sobre o debate. Em julgamento perante a Corte Europeia, a Apple defendeu a licitude da sua estrutura tributária, enquanto que os julgadores redarguiram que seria moralmente incorreto. Refazendo a pergunta: pode-se considerar moralmente correto executar um planejamento sucessório? Vou responder a pergunta, mas antes quero enfrentar os dilemas morais. O primeiro dilema moral coloca em xeque o desejo da família em debater e discutir o futuro do patrimônio de pessoas ainda vivas. Num primeiro momento, o senso comum reprovaria esse comportamento, pois soa extremamente desrespeitoso. Porém, cabe perguntar: é moralmente reprovável essa conduta? A família que decide estipular as condições da sucessão antecipadamente é menos correta do ponto de vista moral que aquela que não trata do assunto? Respeitando quem pensa diferente, acredito que aqui reside uma grande hipocrisia. Deliberar sobre a sucessão com os membros da família vivos é moralmente correto porque oportuniza a igualdade de condições entre os familiares de exporem suas posições e acordarem sobre o melhor destino dos bens. A pretexto de “respeitar os membros da família”, posterga-se a decisão para após a morte de um dos familiares, o que já configura deslealdade, pois este não poderá mais exprimir sua vontade, aplicando-se a regra geral do Código Civil. Note: é falacioso dizer que o planejamento sucessório é deplorável do ponto de vista moral, quando, na verdade, silenciar sobre o assunto pode ser muito mais reprovável. A experiência na advocacia mostra que aquela aparente harmonia familiar mantida pelo respeito mútuo se encerra no exato momento da abertura da sucessão. Aqueles entes que até então guardavam respeito, assumem posição de rivalidade sem qualquer constrangimento e, por vezes, eternizam o conflito sem qualquer pejo de ordem moral. Em suma, o planejamento sucessório é a forma mais lúcida e madura de evitar conflitos e lidar com as contingências da existência humana. Todos podem expor suas posições, discutir de forma franca e aberta os pontos de vista e conceder a oportunidade de todos em vida expressarem com clareza seus desejos. Não vejo maior virtude moral que a transparência. Se você se comporta de forma transparente em relação ao alter, jamais poderá ser acusado de desleal. Vale dizer, se os membros da família expressam em vida seus desejos e intenções (ainda que algumas posições possam causar desconforto), pode-se discordar da pretensão, mas jamais poder-se-á imputar desvio ético. Vencido o primeiro dilema moral, ainda é preciso enfrentar a moralidade da conduta de quem antecipa a transmissão do patrimônio para recolher menos tributos. De um lado, há quem sustente que a autonomia privada e o direito de propriedade asseguram o direito de preservar o patrimônio e eleger formas jurídicas que sejam menos agressivas do ponto de vista tributário. De outro lado, há quem sustente que o patrimônio construído por uma geração não deveria necessariamente ser garantido para a próxima geração e que haveria um senso de fraternidade a tributação pesada da herança, redistribuindo a riqueza e diminuindo a desigualdade. São pontos de vista realmente relevantes e cada posição apresenta argumentos sensíveis. É inegável que o economista francês, Thomas Piketty, produziu importante estudo sobre o crescimento da desigualdade no mundo, alertando a todos sobre o risco de colapso do sistema capitalista para uma economia cada vez mais desigual com o passar dos anos. O receituário do economista francês envolve a tributação da herança e principalmente a criação de um imposto sobre grande fortuna. Pretendo num outro artigo comentar estas posições e demonstrar porque discordo de algumas assunções extraídas do estudo do professor Piketty. Naquilo que interessa o dilema moral aqui polemizado, esclareço inicialmente minha posição sobre a tributação. Não concordo com algumas posições libertárias que consideram toda tributação imoral porque originada num ato de coerção (violência, dizem alguns) do Estado. Na visão destes, o Estado deveria ser financiado por contribuição voluntária dos contribuintes. Esta posição além de utópica, geraria um risco moral enorme. É muito provável que a voluntariedade no pagamento dos tributos resultasse no recolhimento de tributos por alguns poucos, mas a fruição dos serviços públicos (uti universi) seja explorada por muitos, o que sem dúvida não se afigura justo. Em poucas palavras, a tributação é um preço que se paga para vivermos e usufruirmos do modo de vida que conhecemos. Assumidas estas premissas, a tributação deveria pairar sobre a maior parcela possível da população, de forma o mais equânime possível, em patamares bastante reduzidos para servir à prestação dos serviços públicos básicos e essenciais. Aumentar a tributação gerou mais recursos para o Estado que foi paulatinamente assumindo mais compromissos e elegendo cada vez mais atribuições. Logo, cortar o círculo vicioso é um bem público a ser defendido ou, nas palavras de Milton Friedman “controlar o governo – fazer com que faça as coisas certas – é um bem público (1987). Como o nível de tributação é uma decisão política e a classe política não tem nenhum interesse em reduzir a sua importância, parece óbvio que não veremos no curto prazo decisões políticas que promovam a redução da tributação (salvo evidentemente decisões populistas e irresponsáveis de reduzir setorialmente tributos e conceder incentivos). Em resumo, o contribuinte individualmente não consegue trazer a carga tributária para um patamar mais saudável e racional, logo só lhe resta exercer o direito de promover a racionalidade tributária. Estas breves considerações servem para justificar do ponto de vista

AUMENTO DO ITCD GERA PROCURA POR PLANEJAMENTO SUCESSÓRIO

O Imposto de Transmissão Causa Mortis e Doação (ITCD) incide sobre a sucessão (morte) ou sobre a celebração do contrato de doação. Trata-se de um imposto de competência dos Estados e Distrito Federal cuja competência para legislar e definir alíquotas é conferida aos legislativos estaduais (art. 155, I da Constituição). Ocorre que a Constituição assegura ao Senado Federal a prerrogativa de estabelecer as alíquotas máximas do imposto através de resolução. Significa dizer que os Estados e DF podem legislar, mas não podem fixar alíquota superior àquele fixada pelo Senado. Atualmente, vigora a Resolução n° 5/92 do Senado que limita à alíquota ao percentual de 8% em todo o território nacional. Com a crise financeira dos Estados agravada pela pandemia, criou-se uma pressão dos Governadores para elevar este limite. Alguns partidos políticos, sindicatos e associações pressionam o Senado para que o limite seja elevado para 30%, o que abriria espaço para que os Estados pudessem alterar suas legislações e igualmente promover majoração do imposto. Atualmente tramitam 2 diferentes PRS’s (Projeto de Resolução do Senado) que tratam da questão, são eles: 13/2020, de autoria da Senadora Kátia Abreu e 57/2019 de autoria do Senador Cid Gomes. Este movimento tem sido acompanhado atentamente pela sociedade e mais especialmente aqueles que possuem patrimônio conquistado arduamente para gerar tranquilidade para a sua família e podem ver todo o esforço comprometido pelo efeito da tributação. Na opinião de alguns, a transmissão da herança deveria ser fortemente tributada porque a sucessão seria uma forma de perpetuar a desigualdade e a pesada incidência do imposto poderia promover uma redistribuição da riqueza. Trata-se de um tema polêmico e sem consenso entre os economistas que estudaram o assunto a sério. Diante do cenário de grave crise das finanças dos Estados, há uma forte tendência de aprovação do aumento e, por consequência, deve ser motivo de alerta para aqueles que pretendem preservar seu patrimônio da sanha arrecadatória. Enquanto a alíquota máxima do ITCD não é aprovada, o planejamento sucessório pode ser uma estratégia para evitar a incidência mais gravosa. Estratégias que promovem a doação, instituição de usufruto e constituição de holding podem ser utilizadas com eficiência para evitar que o patrimônio seja consumido pela tributação.

NÃO INCIDE ITCD NO USUFRUTO?

O imposto de transmissão causa mortis e doação (ITCD ou ITCMD) é um tributo de competência dos Estados e DF, o que significa dizer que cada ente federado pode legislar sobre ele, definindo regramento próprio. Ocorre que o sistema tributário brasileiro parte da Constituição que dispõe sobre o que pode ser tributado e quem pode tributar. Entre os tributaristas, chamamos isso de Competência Tributária. O artigo 155, inciso I da Constituição estabelece os limites para o exercício da tributação pelos Estados, autorizando exigir o ITCD sobre alguns fenômenos e interditando a tributação sobre outros. Em suma, o ITCD incide em duas situações: (a) quando há transmissão da propriedade em razão do falecimento (causa mortis) ou (b) quando há transmissão da propriedade fruto da doação, contrato típico previsto no Código Civil. Alguns contribuintes vem buscando estratégias de planejamento sucessório e dentre as possibilidades está a doação de bens aos herdeiros com reserva de usufruto. Por ocasião da doação, há o recolhimento do respectivo ITCD (normalmente alíquota mais baixa), o que não envolve qualquer controvérsia. No entanto, a instituição do usufruto para que o doador possa extrair os benefícios da propriedade enquanto estiver vivo, tem ensejado o interesse do fisco em exigir o recolhimento do ITCD numa segunda oportunidade, quando o falecimento do nu-proprietário, segundo a visão do fisco, autorizaria a incidência do imposto em razão da morte (causa mortis). Felizmente alguns tribunais tem rejeitado esta tese, reconhecendo a inconstitucionalidade da cobrança do ITCD quando extinto o usufruto. Dentre os precedentes, pode-se citar incidente de arguição de inconstitucionalidade nº 10024130325160004 do TJMG que declarou inconstitucional a Lei mineira. No Estado de São Paulo, a jurisprudência da Corte Paulista tem rechaçado a cobrança ainda que por motivos diversos. Vale citar os precedentes da 13ª Câmara (processo nº 1046966-50.2019.8.26.0224), assim como na 1ª e na 3ª Câmaras de Direito Público do TJ-SP (processos nº 1039002-68.2018.8.26.0053 e nº 1019676-59.2017.8.26.0053, respectivamente). Este caso é emblemático para demonstrar como o Fisco não se satisfaz com a competência tributária conferida pela Constituição e como é importante que o planejamento sucessório seja acompanhado por um profissional experiente.