Empresa optante do Simples pode investir na Bolsa?
A compra de ações na Bolsa de Valores (B3) por parte de empresas optantes pelo Simples Nacional: possibilidades e vedações. Por Éderson Garin Porto e Artur Hauser Schmitz O Sistema Tributário Nacional determina tratamento favorecido para micro e pequenas empresas (art. 146, III, alínea “d”, Constituição), tendo sido atualizado o texto pela Emenda Constitucional n° 132/2023: “d) definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e para as empresas de pequeno porte, inclusive regimes especiais ou simplificados no caso dos impostos previstos nos arts. 155, II, e 156-A, das contribuições sociais previstas no art. 195, I e V, e § 12 e da contribuição a que se refere o art. 239. A discriminação feita no âmbito do texto constitucional tem um propósito claramente definido: favorecer o empreendedorismo. Como é sabido e reconhecido que o desenvolvimento econômico depende da ação voluntária dos agentes econômicos e que, por regra, o empreendedor inicia seu negócio seu recursos ou experiência, conferir um tratamento tributário diferenciado não é um benefício e sim o reconhecimento da realidade. Não se pode perder de vista que o regime de tributação ordinário é extremamente oneroso e complexo quando comparado com outros países em desenvolvimento, daí a razão para se excepcionar as regras gerais para os micro e pequenos negócios. É neste contexto que se insere a Lei Complementar n° 123/2003, conhecido como estatuto da micro e pequena empresa e que cria o regime de tributação diferenciado chamado “SIMPLES”. Atualmente, segundo dados do Serviço Brasileiro de Apoio às Micro e Pequenas Empresas (Sebrae), mais de 12 milhões de micro e pequenas brasileiras são optantes do regime de tributação do Simples Nacional. O legislador decidiu estabelecer um critério de distinção entre as empresas que podem se beneficiar do regime e aquelas que não podem, a saber: receita bruta anual (art. 3°, da Lei Complementar n° 123/2003). Significa dizer que, segundo o critério definido pelo legislador, sociedades que faturem até R$ 4,8 milhões poderiam, em tese, valer-se do regime especial. Ocorre que há, também, uma série de limitações para o adequado exercício deste regime tributário diferenciado, o qual, em muitas ocasiões, acaba dificultando o acesso ao regime e gerando conflitos no Judiciário. O tema em discussão aborda o critério adicional previsto no artigo 3°, § 4°, inciso VII da LC 123/2003 que veda a fruição do regime para empresa que participe do capital social de outra pessoa jurídica. Buscando compreender a vedação, pode-se sugerir que o legislador procurou excluir do tratamento favorecido organizações ou grupos empresariais que por sua complexidade societária indicaria um porte incompatível com o benefício. É preciso reiterar que o Simples não pode ser enquadrado como benefício. Regime diferenciado para empresas pequenas consiste em promover o princípio constitucional da capacidade contributiva, reconhecendo a baixa capacidade econômica das micro e pequenas empresas. Se a entidade se enquadra no critério definido pelo legislador (receita bruta anual), qualquer outro critério a ser exigido importaria em aplicar discriminação indevida para contribuintes em situação equivalente, o que contraria o previsto no artigo 150, II da Constituição. Infelizmente esta não é a posição do Supremo Tribunal Federal que considerou constitucional tais discriminações: ACÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS E CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E EMPRESAS DE PEQUENO PORTE. CONFEDERAÇÃO NACIONAL DAS PROFISSÕES LIBERAIS. PERTINÊNCIA TEMÁTICA. LEGITIMIDADE ATIVA. PESSOAS JURÍDICAS IMPEDIDAS DE OPTAR PELO REGIME. CONSTITUCIONALIDADE. 1. Há pertinência temática entre os objetivos institucionais da requerente e o inciso XIII do artigo 9º da Lei 9317/96, uma vez que o pedido visa a defesa dos interesses de profissionais liberais, nada obstante a referência a pessoas jurídicas prestadoras de serviços. 2. Legitimidade ativa da Confederação. O Decreto de 27/05/54 reconhece-a como entidade sindical de grau superior, coordenadora dos interesses das profissões liberais em todo o território nacional. Precedente. 3. Por disposição constitucional (CF, artigo 179), as microempresas e as empresas de pequeno porte devem ser beneficiadas, nos termos da lei , pela “simplificação de suas obrigações administrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias, ou pela eliminação ou redução destas” (CF, artigo 179). 4. Não há ofensa ao princípio da isonomia tributária se a lei, por motivos extrafiscais, imprime tratamento desigual a microempresas e empresas de pequeno porte de capacidade contributiva distinta, afastando do regime do SIMPLES aquelas cujos sócios têm condição de disputar o mercado de trabalho sem assistência do Estado. Ação direta de inconstitucionalidade julgada improcedente. (ADI 1643, Relator(a): MAURÍCIO CORRÊA, Tribunal Pleno, julgado em 05-12-2002, DJ 14-03-2003 PP-00028 EMENT VOL-02102-01 PP-00032) No mesmo sentido: RE 627543, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, j. 30.10.2013. Se há vedação para que uma empresa do Simples possa participar do capital social de outra pessoa jurídica e tal vedação é constitucional na visão do Supremo, retoma-se a pergunta do artigo: uma optante do Simples pode investir na Bolsa de Valores? É importante destacar que a aquisição de ações no mercado de balcão torna o proprietário acionista da referida companhia. Ainda que a participação seja diminuta, resta preenchido o suporte fático da vedação antes referida. A proibição para que uma empresa optante do Simples possa investir em ações está expressamente definido no âmbito da Resolução CGSN n° 140/2018, conforme consta no Anexo VI (Código CNAE – 6611-8/01 – BOLSA DE VALORES; Código CNAE – 6612-6/05 – AGENTES DE INVESTIMENTOS EM APLICAÇÕES FINANCEIRAS). A Resolução estabelece que está impedida de ingressar no regime: Art. 15. (…) VIII – que participe do capital de outra pessoa jurídica ou de sociedade em conta de participação; (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 3º, § 4º, inciso VII) A Receita Federal já esclareceu, conforme a Solução de Consulta COSIT n. 186/2018, que a pessoa jurídica cujo titular ou sócio participe, mesmo na condição de nu-proprietário de quotas sociais, com mais de 10% (dez por cento) do capital de outra empresa não beneficiada pelo regime diferenciado, opte pela referida adesão ao Simples Nacional, desde que a sua receita bruta global ultrapasse o limite atual do imposto pela LC n. 123/2003 (R$ 4, 8 milhões). Este contexto normativo, leva a concluir que as empresas optantes
Os incentivos de ICMS e a nova lei de subvenção para investimento
O tema das subvenções é bastante polêmico e imaginava-se estar resolvido quando do julgamento do Tema n° 1.182 pelo Superior Tribunal de Justiça, mas a realidade nos surpreende e sobreveio a Medida Provisória n° 1.185/2023 convertida na Lei n° 14.789/2023 que criou um novo cenário regulatório para a matéria. A questão da subvenção para investimento foi examinada no artigo que escrevi no blog. A discussão agora concentra-se no tema envolvendo o tratamento para os incentivos fiscais de ICMS. A Lei Complementar n° 160 conferiu nova redação ao artigo 30 da Lei n° 12.973/2014 e trouxe novo contorno para o tema para “subvenção para investimento” referente aos incentivos fiscais de ICMS concedidos pelos Estados. A Receita Federal exarou a Solução de Consulta COSIT n° 40 de 22 de março de 2021, que foi abordada no artigo referido acima. Em primeiro lugar, é preciso esclarecer a origem da controvérsia. Alguns Estados da Federação concedem “incentivos fiscais, benefícios fiscais ou financeiro-fiscais” que ensejaram inúmeras discussões perante o Judiciário. Pode-se resumir que muitos deles foram concedidos de forma irregular porque não gozavam da necessária aprovação no CONFAZ. O Supremo Tribunal Federal reconheceu a nulidade de tais regimes e, por via de consequência, ensejou a autuação de inúmeras empresas. O caos estava instaurado, já que o contribuinte não havia criado o imbróglio jurídico e acabaria sendo penalizado com autuações que decretariam o fechamento dos negócios. Foi então editada a Lei Complementar n° 160 de 7 de agosto de 2017 que estabeleceu um regime de transição em busca da observância da orientação firmada no Supremo Tribunal Federal. Este é o pano de fundo para chegarmos no tema do artigo. Era preciso esclarecer os motivos da edição da Lei Complementar n° 160/2017 que acabou por conferir nova interpretação ao tratamento contábil que deveria ser conferido aos referidos incentivos. Veja como foi disciplinado o tema: Art. 9o O art. 30 da Lei no 12.973, de 13 de maio de 2014, passa a vigorar acrescido dos seguintes §§ 4o e 5o: (Parte mantida pelo Congresso Nacional) “Art. 30. ………………………………………………………………………. ……………………………………………………………………………………. § 4o Os incentivos e os benefícios fiscais ou financeiro-fiscais relativos ao imposto previsto no inciso II do caput do art. 155 da Constituição Federal, concedidos pelos Estados e pelo Distrito Federal, são considerados subvenções para investimento, vedada a exigência de outros requisitos ou condições não previstos neste artigo. § 5o O disposto no § 4o deste artigo aplica-se inclusive aos processos administrativos e judiciais ainda não definitivamente julgados.” O legislador buscou resolver outro problema decorrente da concessão dos incentivos. A Receita Federal entendia que tais benefícios deveriam ser adicionados à base de cálculo do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ), assim como na base da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL). Este tema gerou um contencioso tributário expressivo, o que veio a ser pacificado com a interpretação dada pela Lei Complementar no artigo acima reproduzido. A norma refere expressamente aplicação retroativa, alcançando processos administrativos e judiciais que não tenham transitado em julgado. Trata-se de clara norma jurídica interpretativa que excepcionalmente pode ter efeito retroativo, consoante preconiza o artigo 106 do Código Tributário Nacional: Art. 105. A legislação tributária aplica-se imediatamente aos fatos geradores futuros e aos pendentes, assim entendidos aqueles cuja ocorrência tenha tido início mas não esteja completa nos termos do artigo 116. Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito: I – em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados; II – tratando-se de ato não definitivamente julgado: a) quando deixe de defini-lo como infração; b) quando deixe de tratá-lo como contrário a qualquer exigência de ação ou omissão, desde que não tenha sido fraudulento e não tenha implicado em falta de pagamento de tributo; c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática. E por que havia dissenso sobre a classificação contábil dos incentivos? É que a Receita Federal possuía uma distinção de subvenção plasmada no Parecer Normativo (PN) CST no 112, de 1978, publicado no Diário Oficial da União de 11 de janeiro de 1979 que estabelecia a seguinte classificação: – AS SUBVENÇÕES CORRENTES PARA CUSTEIO ou OPERAÇÃO integram o resultado operacional da pessoa jurídica; as SUBVENÇÕES PARA INVESTIMENTO, o resultado não operacional. – SUBVENÇÕES PARA INVESTIMENTO são aquelas que apresentam características específicas, realçadas no presente parecer. – As ISENÇÕES ou REDUÇÕES de impostos só se classificam como subvenções para investimento, se presentes todas as características exigidas para tal. – As SUBVENÇÕES PARA INVESTIMENTO,se registradas Coito reserva de capital, não serão computadas na determinação do lucro real, desde que obedecidas as restrições para a utilização dessa reserva. Em síntese, o parecer estabelecia que aquele aporte realizado por terceiros na empresa (ente público ou ente privado, pessoa física ou jurídica) que não caracterizaria empréstimo, nem AFAC, deveria ser tratado como subvenção. Esta, por sua vez, pode ser classificada como “subvenção correntes para custeio” e “subvenção para investimento”. A primeira deveria deveria ser computada na determinação do lucro real, já a segunda não. Qual era a orientação da Receita Federal para os incentivos? Evidente que tratava como subvenção para custeio, salvo raras exceções referidas no parecer acima mencionado. A interpretação se baseava na previsão contida na Lei n° 4.506:/64 que assim dispunha: Art. 44. Integram a receita bruta operacional: I – O produto da venda dos bens e serviços nas transações ou operações de conta própria; II – O resultado auferido nas operações de conta alheia; III – As recuperações ou devoluções de custos, deduções ou provisões; IV – As subvenções correntes, para custeio ou operação, recebidas de pessoas jurídicas de direito público ou privado, ou de pessoas naturais. Já a subvenção para investimento era definida da seguinte forma pelo Decreto-lei n° 1.598/77: Art 38 – Não serão computadas na determinação do lucro real as importâncias, creditadas a reservas de capital, que o contribuinte com a forma de companhia receber dos subscritores de valores mobiliários de sua emissão a título de: (…) § 2º – As subvenções para investimento, inclusive mediante isenção
TRIBUTAÇÃO NA EXTINCÃO DE OFF SHORE
Quando se fala em off shore, provavelmente vem a mente o caso “panama papers” ou o filme que se inspirou no escândalo “a lavanderia”. Em qualquer caso, a imagem não é nada boa. Mas queria esclarecer que sociedade off shore não é necessariamente veículo de ilícito. Pelo contrário, uma sociedade off shore nada mais é que uma entidade constituída (fora do território, daí o nome em inglês) e que portanto pode oferecer algumas vantagens para seus sócios/acionistas, dentre elas tributárias. Em suma, se a origem dos recursos e a atividade hospedada na off shore são lícitos e se tudo está devidamente declarado perante as autoridades locais, não há razão para a proscrição do instituto. Como tudo em matéria de tributação envolve pré-conceitos, pré-juízos, este tema não é diferente. Veja por exemplo o caso da tributação em caso de extinção da off shore. Para entender o problema, é preciso retroagir ao ano de 2016, quando as autoridades do mundo estavam num movimento consistente de transparência e o Brasil aderiu à tendência global. No entanto, muito brasileiros mantinham recursos no exterior e não haviam observados as normas vigente à época da remessa dos valores para o exterior de modo que a transparência colocaria um grande número de contribuintes na mira das autoridades. Naquele momento, o país propôs um pacto de regularização consagrado na Lei n° 13.254/2016. Muitos brasileiros aderiram e aqui voltamos ao tema off shore. Imagine que um brasileiro enviou dinheiro lícito para o exterior e para obter vantagem tributária tenha constituído uma sociedade off shore. Se os valores jamais foram declarados, como deveria ter agido o nosso contribuinte hipotético por ocasião da adesão ao “Regime de Regularização Cambial e Tributária (RERCT)”? Segundo dispôs a Lei n° 13.254/2016, a orientação seria realizar a avaliação da sociedade pelo patrimônio líquido segundo balanço patrimonial levantado em 31 de dezembro de 2014: Art. 4°. (…) § 8º Para fins da declaração prevista no caput , o valor dos ativos a serem declarados deve corresponder aos valores de mercado, presumindo-se como tal:(…) III – para os ativos referidos no inciso IV do art. 3º, o valor de patrimônio líquido apurado em 31 de dezembro de 2014, conforme balanço patrimonial levantado nessa data; Portanto, o contribuinte tributaria esta participação societária em 15%, acrescido de 15% de multa (total 30%). Assim, muitos contribuintes o fizeram. Ocorre que a Receita Federal, de forma inesperada e retroativamente, exarou entendimento de que na hipótese de extinção da referida sociedade, dever-se-ia adotar um regime híbrido de tributação. Esta orientação foi veiculada na Solução de Consulta n° 678 – COSIT de 28 de dezembro de 2017. Na visão do fisco, o valor que retorna ao sócio por ocasião da extinção da sociedade estrangeira, deve ser submetida a tributação da renda da pessoa física, segundo tabela progressiva do carnê-leão no mês do recebimento do valor. Entendo que a solução apresentada pela Cordenação-Geral de Tributação da Receita Federal se equivocou e explico o porquê. O raciocínio deve partir de qual seria o tratamento para a hipótese de extinção de uma sociedade regularmente constituída no Brasil. A Receita Federal possui orientação clara estampada na Instrução Normativa n° 1.700/2017 que transcrevo: CAPÍTULO VI DA DEVOLUÇÃO DE CAPITAL EM BENS E DIREITOS Art. 244. Os bens e direitos do ativo da pessoa jurídica que forem entregues ao titular ou a sócio ou acionista a título de devolução de sua participação no capital social poderão ser avaliados pelo valor contábil ou de mercado. § 1º No caso de a devolução realizar-se pelo valor de mercado, a diferença entre este e o valor contábil dos bens ou direitos entregues será considerada ganho de capital, que será computado nas bases de cálculo do IRPJ e da CSLL. § 2º Para o titular, sócio ou acionista pessoa jurídica, os bens ou direitos recebidos em devolução de sua participação no capital serão registrados pelo valor contábil da participação ou pelo valor de mercado, conforme avaliado pela pessoa jurídica que esteja devolvendo capital. § 3º Na investidora, a diferença entre o valor de mercado dos bens ou direitos e o valor contábil da participação extinta não será computada nas bases de cálculo do IRPJ e da CSLL. § 4º No caso de participação societária adquirida por valor inferior ao patrimonial, em que a pessoa jurídica que estiver devolvendo capital tenha optado pela avaliação a valor contábil, a pessoa jurídica que estiver recebendo os bens ou direitos deverá registrá-los pelo valor pelo qual tiverem sido recebidos, reconhecendo, como ganho de capital, sujeito à incidência do IRPJ e da CSLL, a diferença entre este e o valor contábil da participação extinta. A solução é simples e coerente. A tributação sempre será apurada na investida (art. 244, § 1° da IN RFB n° 1700/2017). Se a devolução se der pelo valor registrado na contabilidade não há variação positiva a ser apurada. Por outro lado, se entre o valor contábil e o valor de mercado houver variação positiva, o resultado deverá ser computado na base de cálculo do IRPJ e CSLL. Esta é a previsão contida no artigo 22 da Lei n° 9.249/95: Art. 22. Os bens e direitos do ativo da pessoa jurídica, que forem entregues ao titular ou a sócio ou acionista, a título de devolução de sua participação no capital social, poderão ser avaliados pelo valor contábil ou de mercado. § 1º No caso de a devolução realizar-se pelo valor de mercado, a diferença entre este e o valor contábil dos bens ou direitos entregues será considerada ganho de capital, que será computado nos resultados da pessoa jurídica tributada com base no lucro real ou na base de cálculo do imposto de renda e da contribuição social sobre o lucro líquido devidos pela pessoa jurídica tributada com base no lucro presumido ou arbitrado. § 2º Para o titular, sócio ou acionista, pessoa jurídica, os bens ou direitos recebidos em devolução de sua participação no capital serão registrados pelo valor contábil da participação ou pelo valor de mercado, conforme avaliado pela pessoa jurídica que
SUBVENÇÃO PARA INVESTIMENTO: ENTENDA A NOVA ORIENTAÇÃO DA RECEITA FEDERAL
Desde 2017, a partir da edição da Lei Complementar n° 160, o tema “subvenção para investimento” referente aos incentivos fiscais de ICMS concedidos pelos Estados ganhou muito repercussão. Agora o tema ganha mais notoriedade desde a publicação da nova Solução de Consulta COSIT n° 40 de 22 de março de 2021. Entenda o tema e saiba como explorá-lo da melhor forma! Em primeiro lugar, é preciso esclarecer a origem da controvérsia. Alguns Estados da Federação concedem “incentivos fiscais, benefícios fiscais ou financeiro-fiscais” que ensejaram inúmeras discussões perante o Judiciário. Pode-se resumir que muitos deles foram concedidos de forma irregular porque não gozavam da necessária aprovação no CONFAZ. O Supremo Tribunal Federal reconheceu a nulidade de tais regimes e, por via de consequência, ensejou a autuação de inúmeras empresas. O caos estava instaurado, já que o contribuinte não havia criado o imbróglio jurídico e acabaria sendo penalizado com autuações que decretariam o fechamento dos negócios. Foi então editada a Lei Complementar n° 160 de 7 de agosto de 2017 que estabeleceu um regime de transição em busca da observância da orientação firmada no Supremo Tribunal Federal. Este é o pano de fundo para chegarmos no tema do artigo. Era preciso esclarecer os motivos da edição da Lei Complementar n° 160/2017 que acabou por conferir nova interpretação ao tratamento contábil que deveria ser conferido aos referidos incentivos. Veja como foi disciplinado o tema: Art. 9o O art. 30 da Lei no 12.973, de 13 de maio de 2014, passa a vigorar acrescido dos seguintes §§ 4o e 5o: (Parte mantida pelo Congresso Nacional) “Art. 30. ………………………………………………………………………. ……………………………………………………………………………………. § 4o Os incentivos e os benefícios fiscais ou financeiro-fiscais relativos ao imposto previsto no inciso II do caput do art. 155 da Constituição Federal, concedidos pelos Estados e pelo Distrito Federal, são considerados subvenções para investimento, vedada a exigência de outros requisitos ou condições não previstos neste artigo. § 5o O disposto no § 4o deste artigo aplica-se inclusive aos processos administrativos e judiciais ainda não definitivamente julgados.” O legislador buscou resolver outro problema decorrente da concessão dos incentivos. A Receita Federal entendia que tais benefícios deveriam ser adicionados à base de cálculo do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ), assim como na base da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL). Este tema gerou um contencioso tributário expressivo, o que veio a ser pacificado com a interpretação dada pela Lei Complementar no artigo acima reproduzido. A norma refere expressamente aplicação retroativa, alcançando processos administrativos e judiciais que não tenham transitado em julgado. Trata-se de clara norma jurídica interpretativa que excepcionalmente pode ter efeito retroativo, consoante preconiza o artigo 106 do Código Tributário Nacional: Art. 105. A legislação tributária aplica-se imediatamente aos fatos geradores futuros e aos pendentes, assim entendidos aqueles cuja ocorrência tenha tido início mas não esteja completa nos termos do artigo 116. Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito: I – em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados; II – tratando-se de ato não definitivamente julgado: a) quando deixe de defini-lo como infração; b) quando deixe de tratá-lo como contrário a qualquer exigência de ação ou omissão, desde que não tenha sido fraudulento e não tenha implicado em falta de pagamento de tributo; c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática. E por que havia dissenso sobre a classificação contábil dos incentivos? É que a Receita Federal possuía uma distinção de subvenção plasmada no Parecer Normativo (PN) CST no 112, de 1978, publicado no Diário Oficial da União de 11 de janeiro de 1979 que estabelecia a seguinte classificação: – AS SUBVENÇÕES CORRENTES PARA CUSTEIO ou OPERAÇÃO integram o resultado operacional da pessoa jurídica; as SUBVENÇÕES PARA INVESTIMENTO, o resultado não operacional. – SUBVENÇÕES PARA INVESTIMENTO são aquelas que apresentam características específicas, realçadas no presente parecer. – As ISENÇÕES ou REDUÇÕES de impostos só se classificam como subvenções para investimento, se presentes todas as características exigidas para tal. – As SUBVENÇÕES PARA INVESTIMENTO,se registradas Coito reserva de capital, não serão computadas na determinação do lucro real, desde que obedecidas as restrições para a utilização dessa reserva. Em síntese, o parecer estabelecia que aquele aporte realizado por terceiros na empresa (ente público ou ente privado, pessoa física ou jurídica) que não caracterizaria empréstimo, nem AFAC, deveria ser tratado como subvenção. Esta, por sua vez, pode ser classificada como “subvenção correntes para custeio” e “subvenção para investimento”. A primeira deveria deveria ser computada na determinação do lucro real, já a segunda não. Qual era a orientação da Receita Federal para os incentivos? Evidente que tratava como subvenção para custeio, salvo raras exceções referidas no parecer acima mencionado. A interpretação se baseava na previsão contida na Lei n° 4.506:/64 que assim dispunha: Art. 44. Integram a receita bruta operacional: I – O produto da venda dos bens e serviços nas transações ou operações de conta própria; II – O resultado auferido nas operações de conta alheia; III – As recuperações ou devoluções de custos, deduções ou provisões; IV – As subvenções correntes, para custeio ou operação, recebidas de pessoas jurídicas de direito público ou privado, ou de pessoas naturais. Já a subvenção para investimento era definida da seguinte forma pelo Decreto-lei n° 1.598/77: Art 38 – Não serão computadas na determinação do lucro real as importâncias, creditadas a reservas de capital, que o contribuinte com a forma de companhia receber dos subscritores de valores mobiliários de sua emissão a título de: (…) § 2º – As subvenções para investimento, inclusive mediante isenção ou redução de impostos concedida como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos e as doações não serão computadas na determinação do lucro real, desde que: a) registradas como reserva de capital, que somente poderá ser utilizada para absorver prejuízos ou ser incorporada ao capital social, observado o disposto no artigo 36 e seus parágrafos; ou b) feitas em cumprimento de obrigação de garantir a exatidão
TRIBUTAÇÃO DE IMÓVEIS NA HOLDING
É muito comum o interesse de constituição de holding para a gestão de patrimônio imobiliário. A pessoa concentrou suas economias na aquisição de imóveis e, em determinado momento da vida, questiona se a administração desse patrimônio está correta. Seria vantajoso constituir uma pessoa jurídica? Esta e outras dúvidas eu tentei responder no meu livro Dicas para o planejamento sucessório. Defendo que a profissionalização da gestão e a harmonização dos interesses da família é organizada mais facilmente dentro de uma pessoa jurídica. Como parcela considerável dos interessados em planejamento sucessório apresenta um patrimônio majoritariamente concentrado em bens imóveis, decidi tratar da tributação destes bens e esboçar algumas questões contábeis importantes. Num artigo escrito recentemente, destaquei a diferença da tributação entre pessoa física e pessoa jurídica, sugerindo que em muitos casos a tributação do patrimônio administrado é mais vantajosa na pessoa jurídica. Uma vez tendo optado pela constituição da holding, o passo seguinte é alocar os bens de forma adequada na contabilidade, pois esta classificação gera repercussões na apuração dos tributos. Ao receber os bens imóveis, a holding deve registrar a propriedade na conta de ativos, podendo classificá-lo como ativo circulante ou ativo não-circulante. Assim prevê a Lei n° 6.404/76: Art. 178. No balanço, as contas serão classificadas segundo os elementos do patrimônio que registrem, e agrupadas de modo a facilitar o conhecimento e a análise da situação financeira da companhia. § 1º No ativo, as contas serão dispostas em ordem decrescente de grau de liquidez dos elementos nelas registrados, nos seguintes grupos: I – ativo circulante; e (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009) II – ativo não circulante, composto por ativo realizável a longo prazo, investimentos, imobilizado e intangível. (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009) A ativação dos bens em cada grupo de contas deve levar em consideração a prescrição contida na Lei n° 6.404/76: Art. 179. As contas serão classificadas do seguinte modo: I – no ativo circulante: as disponibilidades, os direitos realizáveis no curso do exercício social subseqüente e as aplicações de recursos em despesas do exercício seguinte; II – no ativo realizável a longo prazo: os direitos realizáveis após o término do exercício seguinte, assim como os derivados de vendas, adiantamentos ou empréstimos a sociedades coligadas ou controladas (artigo 243), diretores, acionistas ou participantes no lucro da companhia, que não constituírem negócios usuais na exploração do objeto da companhia; III – em investimentos: as participações permanentes em outras sociedades e os direitos de qualquer natureza, não classificáveis no ativo circulante, e que não se destinem à manutenção da atividade da companhia ou da empresa; IV – no ativo imobilizado: os direitos que tenham por objeto bens corpóreos destinados à manutenção das atividades da companhia ou da empresa ou exercidos com essa finalidade, inclusive os decorrentes de operações que transfiram à companhia os benefícios, riscos e controle desses bens; (Redação dada pela Lei nº 11.638,de 2007) V – (Revogado pela Lei nº 11.941, de 2009) VI – no intangível: os direitos que tenham por objeto bens incorpóreos destinados à manutenção da companhia ou exercidos com essa finalidade, inclusive o fundo de comércio adquirido. (Incluído pela Lei nº 11.638,de 2007) Parágrafo único. Na companhia em que o ciclo operacional da empresa tiver duração maior que o exercício social, a classificação no circulante ou longo prazo terá por base o prazo desse ciclo. Assim, se a holding envolver, por exemplo, um imóvel que foi adquirido para ser vendido dentro do exercício, a classificação é “ativo circulante”. Se, por outro lado, o imóvel adquirido foi adquirido, mas não há perspectiva de alienação no exercício, este bem deve ser apropriado na conta “ativo circulante – investimentos”. De outro modo, se o bem adquirido é a sede da empresa ou residência de algum sócio, este ativo deve ser classificado como “imobilizado”. Esta classificação segue inclusive a orientação do Comitê de Pronunciamento Contábil (CPC) n° 27 e também o Pronunciamento Técnico CPC 28 – Propriedades para Investimento. Qual a consequência desta distinção? A consequência é que a alienação de bens do ativo circulante se beneficia da alíquota reduzida do IRPJ e CSLL, consoante estabelecem os arts. 15 e 20 da Lei nº 9.249, de 1995. A presunção geral de 8% para o IRPJ e de 12% para a CSLL e presunções específicas para algumas atividades destacadas também está regulamentada na Instrução Normativa RFB nº 1.700, de 14 de março de 2017. Por outro lado, se a alienação recair sobre bem classificado como ativo não circulante, deve-se aplicar a disciplina a tributação do ganho de capital, conforme dispõe o § 1º do art. 25 da Lei nº 9.430, de 1996, e arts. 11 e 12 do Decreto-Lei nº 1.598, de 1977. Esta distinção gera repercussões tributárias muitas vezes não alertada aos contribuintes e, não raras vezes, enseja muitas dores de cabeça. Uma solução encontrada por alguns profissionais foi a devolução do bem do ativo imobilizado para o sócio de modo sem alteração do valor do registro contábil para que a venda seja realizada pela pessoa física e assim reduzir o percentual da tributação. No entanto, essa controvérsia pode chegar ao fim. A Receita Federal exarou Solução de Consulta COSIT n° 07 em 4 de março de 2021 que traz um alento para os contribuintes que se utilizam de holding patrimonial como forma de gestão de imóveis. Vale transcrever a ementa da solução de consulta: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica – IRPJ LUCRO PRESUMIDO. ATIVIDADE IMOBILIÁRIA. VENDA DE IMÓVEIS. IMOBILIZADO. INVESTIMENTO. RECEITA BRUTA. GANHO DE CAPITAL. Para fins de determinação da base de cálculo do IRPJ, a receita bruta auferida por meio da exploração de atividade imobiliária relativa à compra e venda de imóveis próprios submete-se ao percentual de presunção de 8% (oito por cento). Essa forma de tributação subsiste ainda que os imóveis vendidos tenham sido utilizados anteriormente para locação a terceiros, se essa atividade constituir objeto da pessoa jurídica, hipótese em que as receitas dela decorrente compõem o resultado operacional e a receita bruta da pessoa jurídica. A receita
TRIBUTAÇÃO DO TRUST
Quem assessora famílias com ativos sediados no exterior deve ter no portfólio a possibilidade de utilização de um instituto comum no direito norteamericano, mas desconhecido no ordenamento pátrio: é a figura do Trust. Trata-se de uma entidade formalizada por um contrato, na qual o instituidor (settlor ou grantor) aporta bens e direitos que serão administrados pelo “trustee” e no evento convencionado serão destinados ao beneficiário ou beneficiários. Este contrato celebrado não se equipara a uma pessoa jurídica, assemelhando-se mais a um fundo ou condomínio para tentar aproximar o instituto alienígena da realidade brasileira. Reside nesta singularidade a vantagem de instituição do trust, pois o patrimônio ali depositado não pertence mais ao doador, porém o “settlor” possui a prerrogativa de liquidar o trust quando bem entender. Ao transferir a propriedade dos bens para o trust, o doador não responde mais pelos bens e inclusive do ponto de vista da incidência de tributos sobre o patrimônio. Quando ocorre o evento de transferência para os beneficiários, igualmente fica dispensado o recolhimento de tributos pois esta operação não configura transmissão em razão da morte. Ocorre que a Receita Federal emitiu Solução de Consulta n° 41 em março de 2020 através da Coordenação-Geral de Tributação (Cosit) para afirmar que os valores recebidos pelos beneficiários dever ser tributado pelo imposto de renda: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA – IRPF RENDIMENTO RECEBIDO DE FONTE NO EXTERIOR. O recebimento de rendimentos oriundos do exterior por residente no País é fato gerador do imposto sobre a renda e sujeita-se à tributação mensal mediante a aplicação da tabela progressiva mensal (carnê-leão) e na Declaração de Ajuste Anual. Dispositivos Legais: Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966, art. 43, Lei nº 9.250, de 26 de dezembro de 1995, arts. 7º e 8º, Lei nº 7.713, de 1988, art. 8º, Regulamento do Imposto sobre a Renda (RIR/2018) arts. 118, caput, 119 e 120, aprovado pelo Decreto nº 9.580, de 22 de novembro de 2018, e Instrução Normativa RFB nº 1.500, de 29 de outubro de 2014, arts. 53, inciso II, e 54. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL INEFICÁCIA PARCIAL. É ineficaz a parte da consulta que não se refere à interpretação da legislação tributária e aduaneira federal, relativa aos tributos administrados pela Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil (RFB). Dispositivos Legais: Instrução Normativa RFB nº 1.396, de 16 de setembro de 2013, arts. 1º, 3º, § 2º, e 18, incisos I e XIII. A solução de consulta pressupõe que os herdeiros estariam recebendo uma renda tributável proveniente do exterior, o que autorizaria a aplicação do artigo 8° da Lei n° 7.713/88. Além disso, a solução de consulta também desconsidera a natureza jurídica do instituto tratando como uma pessoa jurídica de direito privado que estaria distribuindo uma renda para os beneficiários. O caso envolve a criação de uma entidade despersonalizada que muito se assemelha ao usufruto utilizado no direito brasileiro. Não há falar em transmissão onerosa de bens, haja vista que o recebimento do patrimônio em favor dos beneficiários é tratado como doação, o que não atrairia a incidência do imposto de renda. Recentemente foi noticiado no jornal Valor Econômico que o primeiro caso foi examinado pelo Judiciário e a decisão liminar foi desfavorável. O processo (mandado de segurança nº 5017217-81.2020.4.03.61 00) é de um beneficiário de trust na Nova Zelândia. Ele alega que os valores geridos pelo trustee foram declarados e objeto de tributação pelo IRPF ao aderir ao programa de repatriação – o Regime Especial de Regularização Cambial Tributária (Rerct). E que recebeu doações do fundo, entre 2016 e 2019, que foram declaradas à Receita Federal e tributadas pelo ITCMD. O precedente referido foi julgado no sentido de reconhecer a incidência do imposto de renda sobre os valores recebidos, o que preocupa aqueles que acompanham a matéria e possuem clientes que utilizam a estratégia.
CRISE NO BRASIL AUMENTA PROCURA POR PROTEÇÃO NO EXTERIOR
No Brasil, até o passado é incerto. Atribui-se a frase ora a Pedro Malan, ora a Gustavo Loyola, mas ela não poderia ser mais atual. Vivemos tempos de crise sanitária, econômica, institucional, política e especialmente crise de valores. De tão intensas e frequentes, chegamos a ficar anestesiados, inertes a tanta instabilidade e confusão. No entanto, este texto não se ocupa de analisar o cenário atual. A pergunta que muitos estão fazendo é: como posso me proteger no meio de toda essa confusão? Como posso proteger o meu patrimônio e o patrimônio da minha família para não ficar a mercê das maluquices que a nossa lastimável classe política produz? Por isso tenho notado um aumento por soluções que possam promover a proteção e muitas das soluções apontam para o exterior. Expliquei no meu recente curso que uma das formas de proteger o patrimônio é diversificar a alocação dos recursos. A diversificação de ativos é uma estratégia conhecida dos assessores de investimento que ensinam, de forma muito didática, que “não se deve guardar todos os ovos na mesma cesta”. Alocar todo o seu patrimônio em um único ativo é fazer o que se chama no poker de “all-in” e, por óbvio, a estratégia é muito arriscada. Afinal, diferentemente de um jogo, você não quer se submeter a perder todo o seu dinheiro. Correto? Pois a minha recomendação é que a diversificação não deve ser apenas de ativos, mas também de jurisdição. Colocar parcela do patrimônio em outras jurisdições faz com que aquela parte dos seus ativos se submeta às regras daqueles países e, portanto, fuja da insegurança do Brasil. Por desinformação, muitas pessoas acreditam que investir no exterior é só para pessoas extremamente ricas cujo patrimônio justifique tal estratégia. Outros acreditam que para investir no exterior é preciso residir ou ter visto de residência. Na verdade, o mercado oferece inúmeras possibilidades para investir no exterior ainda que o valor seja pequeno e o investidor não tenha assessoria especializada. Vou tentar ilustrar com alguns exemplos. FUNDOS DE INVESTIMENTO: o mercado financeiro oferece a possibilidade de alocar seu dinheiro em reais, no Brasil, mas atrelado a moeda estrangeira ou negócios sediados no estrangeiro. Nessa hipótese, seu dinheiro está indexado aos ativos que compõe o portifólio do fundo, mas se submete à legislação brasileira, inclusive no que diz respeito ao regime de tributação (tabela regressiva do IR). BRAZILIAN DEPOSITARY REPECIPT (BDR): são certificados de ações sediadas no exterior mas negociados na Bovespa. Desde setembro do ano passado, ações de empresas brasileiras negociadas no exterior também podem ser adquiridas. EXCHANCE TRADE FUNDS (ETF): são chamados fundos de índices que estão atrelados a algum índice e procuram replicar esse desempenho. A quota do ETF é negociada na Bovespa como as ações, mas a diferença principal é que ela engloba vários índices no mesmo fundo. Estes são alguns exemplos de investimentos que podem ser realizados no Brasil, sem a necessidade de remessa de recursos para o exterior e nenhum trâmite burocrático, permitindo diversificar o seu portfólio de investimentos. Caso a sua inclinação seja efetuar a remessa de valores para o exterior. Este é um procedimento que se tornou bem menos burocrático que tempos atrás. Porém é importante ficar atento para alguns detalhes relativos à tributação. Há previsão de isenção de remessa para gastos pessoais de viagem, cursos, pesquisas e cobertura médico-hospitalar (IN RFB n° 1.645/2016). Como o tema aqui é diverso, haverá a incidência do IOF para efetuar a operação de câmbio (normalmente 1,1% – artigo 15B do Decreto 6306/07.) e também poderá haver a incidência de IRRF, conforme orientação recente expedida pela Receita Federal (Solução de Consulta n° 309 – COSIT – 26/12/2018). É importante chamar a atenção para o regime de tributação vigente no Brasil (tributação em bases universais), o que exige que o brasileiro ofereça à tributação seus rendimentos ainda que sediados no exterior. Além disso, o país do investimento pode aplicar o mesmo regime, como é o caso do EUA. Novamente, é preciso ter cuidado para evitar que ocorra a bitributação do investimento. Por fim, é preciso planejar a sucessão, pois eventual aplicação mantida no exterior pode sujeitar os herdeiros do titular ao pagamento do imposto sobre herança que em alguns lugares, como nos EUA, pode chegar a 40%. Algumas alternativas viáveis são a instituição de TRUST, constituição de sociedade off-shore e em alguns casos a abertura de conta conjunta ou as chamadas TOD (transfer on death).