MONOFÁSICOS E O NOVO POSICIONAMENTO DO STJ

Recente decisão tomada pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento de Embargos de Divergência pela 1ª Seção (integrada pela 1ª e 2ª Turmas que apreciam a matéria tributária) indica que os contribuintes foram derrotados. Imediatamente começaram a surgir muitas dúvidas se o STJ teria acabado com a possibilidade de utilização de créditos de produtos submetidos ao chamado regime monofásico de incidência de PIS e Cofins. Na tentativa de esclarecer a questão, decidi escrever este texto para organizar a confusão. Em primeiro lugar, é preciso entender que a não cumulatividade é uma regra constitucional que visa evitar a incidência em cascata da tributação, de modo a desonerar o consumidor final. A Constituição definiu os termos da não cumulatividade de forma mais clara para IPI (art. 153, § 3º, II) e ICMS (art. 155, § 2º, I), mas em relação às contribuições foi lacônica (art. 195, § 12). É importante não perder de vista esta afirmação porque será relevante na compreensão da importância do julgamento da 1ª seção do STJ antes referido. A forma de promover a não cumulatividade destas duas contribuições acabou sendo regulamentada pelo art. 3º, da Lei nº 10.637/02 e da Lei nº 10.833/03 e art. 15, da Lei nº 10.865/04. O sistema utilizado é “base-contra-base”, na forma de créditos com relação aos itens que ingressam na sociedade como insumos. O ponto é que assegurar a não cumulatividade, ao contrário do que se possa pensar, não é um benefício para a pessoa jurídica contribuinte, indústria. Em verdade, trata-se de uma proteção ao consumidor (e não contribuinte), visando reduzir a incidência da tributação, mitigando com isso o chamado peso morto da tributação. Não é benefício fiscal em favor do contribuinte, senão uma técnica de tornar menos onerosa a incidência tributária para a sociedade. Bom a essa altura, você deve estar se perguntando: então por que se instituir o regime monofásico? Ora você acha que o fisco pensou no cidadão, no consumidor? É evidente que não. O objetivo era apenas e tão somente facilitar a vida do Fisco. Ao estabelecer que determinado produto estará submetido ao regime monofásico, pretendeu-se estabelecer uma alíquota única incidente na fabricação de certos bens que pudesse representar a incidência dos tributos em toda a cadeia. A ideia central é cobrar todo o tributo da cadeia na primeira etapa do ciclo produtivo, zerando a alíquota para as etapas subsequentes. Quais produtos estão submetidos a este regime? A lista é enorme de modo que inseri apenas referências e NCM’s: gasolinas, óleo diesel, gás liquefeito de petróleo (GLP), álcool hidratado para fins carburantes; produtos farmacêuticos classificados nos seguintes códigos da Tabela de Incidência do Imposto sobre Produtos Industrializados (TIPI): 30.01, 30.03, exceto no código 3003.90.56; 30.04, exceto no código 3004.90.46; 3002.10.1, 3002.10.2, 3002.10.3, 3002.20.1, 3002.20.2, 3002.90.20, 3002.90.92, 3002.90.99, 3005.10.10, 3006.30.1, 3006.30.2 e 3006.60.00; produtos de perfumaria, de toucador ou de higiene pessoal, classificados nas posições 33.03 a 33.07 e nos códigos 3401.11.90, 3401.20.10 e 9603.21.00, da TIPI; máquinas e veículos, classificados nos códigos 84.29, 8432.40.00, 8432.80.00, 8433.20, 8433.30.00, 8433.40.00, 8433.5 e 87.01 a 87.06, da TIPI; pneus novos de borracha da posição 40.11 e câmaras de ar de borracha da posição 40.13, da TIPI; autopeças relacionadas nos Anexos I e II da Lei nº 10.485, de 2002, e alterações posteriores; águas, classificadas nas posições 22.01 e 22.02 da Tipi; cerveja de malte, classificada na posição 22.03 da Tipi; cerveja sem álcool, classificada na posição 22.02 da Tipi e; refrigerantes e outras bebidas classificados na posição 22.02 da Tipi. A lista completa pode ser conferida na tabela 4.3.10 do SPED de PIS e COFINS (Contribuições) com toda a segurança. Aqui reside todo o problema. Ao estimar qual a alíquota poderia concentrar todos os tributos que deveriam ser recolhidos caso houvesse a incidência em todas as transações é evidente que a estimativa é projetada para mais, o que torna onerosa a produção industrial. Portanto é possível afirmar sem risco de errar que o regime de monofasia acarreta aumento da carga tributária, o que não deveria ser o objetivo do sistema como dito. Logo, para que este cenário não se concretize faz-se necessário reconhecer o aproveitamento de crédito. A legislação contemplou esta previsão e quando quis vedar o fez expressamente.Veja como foi redigido o texto da Lei n° 10833: Art. 3o Do valor apurado na forma do art. 2o a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: (…) § 2o Não dará direito a crédito o valor: (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004) (…) II – da aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição, inclusive no caso de isenção, esse último quando revendidos ou utilizados como insumo em produtos ou serviços sujeitos à alíquota 0 (zero), isentos ou não alcançados pela contribuição. (Incluído pela Lei nº 10.865, de 2004) O artigo 3° da Lei n° 10865 dispõe de forma idêntica em relação a apuração do PIS. Como se pode observar, a legislação é clara em definir a hipótese de não aproveitamento de crédito, vale dizer, quando a “aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição”. Não há vedação para as demais hipóteses. Em outras palavras, se a etapa antecedente teve o recolhimento de PIS e COFINS, afigura-se inafastável a geração de crédito para o adquirente e, por outro lado, somente não dará direito ao crédito a aquisição de produtos ou serviços quando estes forem isentos, sujeitos à alíquota-zero ou não alcançados por estas contribuições. Para os fins da tomada do crédito importa unicamente que a operação anterior seja tributada. Portanto, mesmo nas operações nas quais a “saída” de mercadorias se der com suspensão, isenção, alíquota-zero ou não incidência, a restituição dos créditos deveria ser sempre obrigatória. Aqui entra na discussão o artigo 17 da Lei n. 11.033/2004. O dispositivo é muito claro ao estabelecer o tratamento legal: Art. 17. As vendas efetuadas com suspensão, isenção, alíquota 0 (zero) ou não incidência da Contribuição para o PIS/PASEP e da Cofins não impedem a manutenção, pelo vendedor, dos créditos vinculados a essas