TRIBUTAÇÃO DOS CONDOMÍNIOS EM SHOPPING CENTERS: NOVA DECISÃO DO CARF
Recente decisão tomada pela Câmara Superior de Recursos do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) dá nova solução para a disputa envolvendo Shopping Centers e a Receita Federal do Brasil. Boa parte dos shopping centers estão organizados em torno de condomínios que pela legislação vigente possuem características distintas de sociedades empresárias. Com efeito, o artigo 1.332 do Código Civil disciplina o modo de constituição desta figura jurídica: Art. 1.332. Institui-se o condomínio edilício por ato entre vivos ou testamento, registrado no Cartório de Registro de Imóveis, devendo constar daquele ato, além do disposto em lei especial: I – a discriminação e individualização das unidades de propriedade exclusiva, estremadas uma das outras e das partes comuns; II – a determinação da fração ideal atribuída a cada unidade, relativamente ao terreno e partes comuns; III – o fim a que as unidades se destinam. A legislação reconhece a existência de uma entidade distinta dos condôminos, porém não a confere personalidade jurídica. No plano tributário, a situação é idêntica. Em que pese os condomínio possuam Cadastro Nacional das Pessoas Jurídicas (CNPJ), não se pode lhes atribuir o status de sociedade e evidentemente que os condomínios não desenvolvem atividade econômica alguma. Nessa linha, há que se destacar o que reza o Parecer Normativo CST no 37, de 24 de janeiro de 1972: “Ementa – Os condomínios não possuem condições que os obriguem reter o imposto de renda na fonte, sobre rendimentos que pagarem quando o cumprimento desta obrigação exigir a condição de pessoa jurídica da fonte pagadora. 1. O Código Civil (arts. 623 a 641) conceitua o condomínio como um direito exercido sobre um mesmo bem por duas ou mais pessoas físicas e/o jurídicas. 2. Isto posto, por não se caracterizar o condomínio como pessoa jurídica na forma das legislações civil e fiscal, não é de se lhe reconhecer a obrigatoriedade da retenção do imposto de renda, sobre os rendimentos que pagarem, quando o cumprimento desta obrigação exigir a condição de pessoa jurídica da fonte pagadora.” (o grifo não consta do original) A figura é apenas e tão somente a organização compartilhada da propriedade que pertence aos condôminos. Estes sim devem submeter à tributação todas as rendas decorrentes da exploração do bens administrados pelo condomínio. Esta é a orientação da Receita Federal expressada na Solução de Divergência COSIT n° 3 de 26 de março de 2007 que assim estabelece: ASSUNTO: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física – IRPF EMENTA: CONDOMÍNIO EDILÍCIO. LOCAÇÃO DE PARTES COMUNS. TRIBUTAÇÃO DOS RENDIMENTOS.Na hipótese de locação de partes comuns, o condomínio edilício não perde, no tocante a essa operação, sua natureza;contudo, por este não possuir personalidade jurídica, os rendimentos decorrentes serão considerados auferidos pelos condôminos, na proporção da parcela que for atribuída a cada um, ainda que tais rendimentos sejam utilizados na composição do fundo de receitas do condomínio, na redução da contribuição condominial ou para qualquer outro fim.O condômino estará sujeito ao cumprimento de todas as exigências tributárias cabíveis, relativamente aos tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal, especialmente no que tange às normas contidas na legislação do imposto sobre a renda referentes à tributação de rendimentos auferidos com a locação de imóveis. DISPOSITIVOS LEGAIS: Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 – Código Civil (CC), arts. 1.331 a 1.358; Lei nº 4.591, de 16 de dezembro de 1964; Parecer Normativo CST nº 37, de 24 de janeiro de 1972. Ocorre que a Receita Federal vem entendendo que a utilização da figura do condomínio pelos Shopping Centers caracteriza burla à legislação tributária e que, em verdade, as receitas deveriam ser tributadas como se sociedades empresárias fossem. Nas autuações fiscais, a Receita Federal equipara esses condomínios a empresas e cobra os tributos sobre as atividades desenvolvidas, considerando-as típicas do setor imobiliário. O tema não é novo no CARF. A questão já havia sido apreciada em 2017, quando a Corte Administrativa havia fixado orientação contrária aos shopping centers. Porém, em razão das divergências entre as turmas da 1ª Seção, a Câmara Superior se pronunciou em processos envolvendo o Shopping Pátio Belém (nº 10280720816/ 2008-730), da AD Shopping, e o Amazonas Shopping (nº 10283004453/2004-71), da rede BR Malls. Os casos foram decididos com o novo critério de desempate que quando configurada a igualdade de votos dos conselheiros determina que o resultado seja favorável ao contribuinte. É um importante precedente e pode serenar um tema que não deveria suscitar controvérsias mas que a Receita Federal insiste em autuar os contribuintes.
SUBVENÇÃO PARA INVESTIMENTO: ENTENDA A NOVA ORIENTAÇÃO DA RECEITA FEDERAL
Desde 2017, a partir da edição da Lei Complementar n° 160, o tema “subvenção para investimento” referente aos incentivos fiscais de ICMS concedidos pelos Estados ganhou muito repercussão. Agora o tema ganha mais notoriedade desde a publicação da nova Solução de Consulta COSIT n° 40 de 22 de março de 2021. Entenda o tema e saiba como explorá-lo da melhor forma! Em primeiro lugar, é preciso esclarecer a origem da controvérsia. Alguns Estados da Federação concedem “incentivos fiscais, benefícios fiscais ou financeiro-fiscais” que ensejaram inúmeras discussões perante o Judiciário. Pode-se resumir que muitos deles foram concedidos de forma irregular porque não gozavam da necessária aprovação no CONFAZ. O Supremo Tribunal Federal reconheceu a nulidade de tais regimes e, por via de consequência, ensejou a autuação de inúmeras empresas. O caos estava instaurado, já que o contribuinte não havia criado o imbróglio jurídico e acabaria sendo penalizado com autuações que decretariam o fechamento dos negócios. Foi então editada a Lei Complementar n° 160 de 7 de agosto de 2017 que estabeleceu um regime de transição em busca da observância da orientação firmada no Supremo Tribunal Federal. Este é o pano de fundo para chegarmos no tema do artigo. Era preciso esclarecer os motivos da edição da Lei Complementar n° 160/2017 que acabou por conferir nova interpretação ao tratamento contábil que deveria ser conferido aos referidos incentivos. Veja como foi disciplinado o tema: Art. 9o O art. 30 da Lei no 12.973, de 13 de maio de 2014, passa a vigorar acrescido dos seguintes §§ 4o e 5o: (Parte mantida pelo Congresso Nacional) “Art. 30. ………………………………………………………………………. ……………………………………………………………………………………. § 4o Os incentivos e os benefícios fiscais ou financeiro-fiscais relativos ao imposto previsto no inciso II do caput do art. 155 da Constituição Federal, concedidos pelos Estados e pelo Distrito Federal, são considerados subvenções para investimento, vedada a exigência de outros requisitos ou condições não previstos neste artigo. § 5o O disposto no § 4o deste artigo aplica-se inclusive aos processos administrativos e judiciais ainda não definitivamente julgados.” O legislador buscou resolver outro problema decorrente da concessão dos incentivos. A Receita Federal entendia que tais benefícios deveriam ser adicionados à base de cálculo do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ), assim como na base da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL). Este tema gerou um contencioso tributário expressivo, o que veio a ser pacificado com a interpretação dada pela Lei Complementar no artigo acima reproduzido. A norma refere expressamente aplicação retroativa, alcançando processos administrativos e judiciais que não tenham transitado em julgado. Trata-se de clara norma jurídica interpretativa que excepcionalmente pode ter efeito retroativo, consoante preconiza o artigo 106 do Código Tributário Nacional: Art. 105. A legislação tributária aplica-se imediatamente aos fatos geradores futuros e aos pendentes, assim entendidos aqueles cuja ocorrência tenha tido início mas não esteja completa nos termos do artigo 116. Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito: I – em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados; II – tratando-se de ato não definitivamente julgado: a) quando deixe de defini-lo como infração; b) quando deixe de tratá-lo como contrário a qualquer exigência de ação ou omissão, desde que não tenha sido fraudulento e não tenha implicado em falta de pagamento de tributo; c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática. E por que havia dissenso sobre a classificação contábil dos incentivos? É que a Receita Federal possuía uma distinção de subvenção plasmada no Parecer Normativo (PN) CST no 112, de 1978, publicado no Diário Oficial da União de 11 de janeiro de 1979 que estabelecia a seguinte classificação: – AS SUBVENÇÕES CORRENTES PARA CUSTEIO ou OPERAÇÃO integram o resultado operacional da pessoa jurídica; as SUBVENÇÕES PARA INVESTIMENTO, o resultado não operacional. – SUBVENÇÕES PARA INVESTIMENTO são aquelas que apresentam características específicas, realçadas no presente parecer. – As ISENÇÕES ou REDUÇÕES de impostos só se classificam como subvenções para investimento, se presentes todas as características exigidas para tal. – As SUBVENÇÕES PARA INVESTIMENTO,se registradas Coito reserva de capital, não serão computadas na determinação do lucro real, desde que obedecidas as restrições para a utilização dessa reserva. Em síntese, o parecer estabelecia que aquele aporte realizado por terceiros na empresa (ente público ou ente privado, pessoa física ou jurídica) que não caracterizaria empréstimo, nem AFAC, deveria ser tratado como subvenção. Esta, por sua vez, pode ser classificada como “subvenção correntes para custeio” e “subvenção para investimento”. A primeira deveria deveria ser computada na determinação do lucro real, já a segunda não. Qual era a orientação da Receita Federal para os incentivos? Evidente que tratava como subvenção para custeio, salvo raras exceções referidas no parecer acima mencionado. A interpretação se baseava na previsão contida na Lei n° 4.506:/64 que assim dispunha: Art. 44. Integram a receita bruta operacional: I – O produto da venda dos bens e serviços nas transações ou operações de conta própria; II – O resultado auferido nas operações de conta alheia; III – As recuperações ou devoluções de custos, deduções ou provisões; IV – As subvenções correntes, para custeio ou operação, recebidas de pessoas jurídicas de direito público ou privado, ou de pessoas naturais. Já a subvenção para investimento era definida da seguinte forma pelo Decreto-lei n° 1.598/77: Art 38 – Não serão computadas na determinação do lucro real as importâncias, creditadas a reservas de capital, que o contribuinte com a forma de companhia receber dos subscritores de valores mobiliários de sua emissão a título de: (…) § 2º – As subvenções para investimento, inclusive mediante isenção ou redução de impostos concedida como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos e as doações não serão computadas na determinação do lucro real, desde que: a) registradas como reserva de capital, que somente poderá ser utilizada para absorver prejuízos ou ser incorporada ao capital social, observado o disposto no artigo 36 e seus parágrafos; ou b) feitas em cumprimento de obrigação de garantir a exatidão