LIMINARES GARANTEM ALÍQUOTA FIXA DE 15% DE IR EM IPO
A Bolsa de Valores vive um novo momento de euforia com as ofertas públicas iniciais (IPO, em inglês). Em 2020, apesar de toda a crise econômica e sanitária, foram realizadas 20 aberturas. No ano anterior, foram realizadas apenas 5 ofertas públicas. Este ano já foram realizadas mais de 18 IPO’s. Considerando este cenário de aquecimento, uma discussão passou a ganhar relevância: a tributação do ganho de capital na oferta pública inicial. Isso porque a legislação do imposto de renda foi alterada em 2016. Na visão da Receita Federal, em oferta pública inicial deveria incidir a Lei nº 13.259, de março de 2016, que alterou o artigo 21 da Lei nº 8.981, de 1995, e determinou o uso da tabela progressiva ao “ganho de capital percebido por pessoa física em decorrência da alienação de bens e direitos de qualquer natureza”. As alíquotas variam entre 15% (até R$ 5 milhões) e 22,5% (mais de R$ 30 milhões). No entanto, alguns contribuintes estão conquistando na Justiça, a aplicação da Lei nº 11.033, de 2004 que em seu parágrafo 2º estabelece a aplicação da alíquota fixa de 15% “aos ganhos líquidos auferidos em operações realizadas em bolsas de valores, de mercadorias, de futuros, e assemelhadas”. Trata-se de discussão nova e que merece atenção dos investidores e especialmente dos advogados que poderão evitar a incidência mais gravosa do tributo.
O QUE SOBROU DA LEGALIDADE TRIBUTÁRIA?
Uma das principais proteções asseguradas aos contribuintes é, sem dúvida, a legalidade tributária. Trata-se de um instrumento de consulta popular (indireta, é bem verdade) sobre qual o tipo e nível de tributação é aceitável por aquela sociedade. Exigir lei para instituir e majorar tributos deveria ser uma salvaguarda sagrada, impassível de questionamento ou mitigação. No entanto, o que se observa da jurisprudência mais recente do Supremo Tribunal Federal é que tal garantia pode ser relativizada. No julgamento do RE n° 434.446, o STF reconheceu a constitucionalidade da da contribuição ao Seguro de Acidente do Trabalho (SAT). Assim, empresas que extrapolarem o índice-médio de acidentes do trabalho do respectivo setor produtivo terão que recolher uma contribuição adicional de 0,9 % a 1,8% para financiamento do SAT. Neste leading case, o Relator, Min. Carlos Velloso, defendeu que as leis questionadas “definem satisfatoriamente todos os elementos capazes de fazer nascer uma obrigação tributária válida. O fato de a lei deixar para o regulamento a complementação dos conceitos de atividade preponderante e grau de risco leve, médio ou grave, não implica ofensa ao princípio da legalidade tributária”. A decisão foi unânime. Posteriormente, a matéria voltou a ocupar a pauta do STF com o reconhecimento de repercussão geral no RE 677.725 de Relatoria do Min. Luiz Fux (Tema 554, STF). Em 2020, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), por meio do RE 1043313 (Tema 939 da repercussão geral), proclamou ser “constitucional a flexibilização da legalidade tributária constante do parágrafo 2º do artigo 27 da Lei nº 10.865/04, no que permitiu ao Poder Executivo, prevendo as condições e fixando os tetos, reduzir e restabelecer as alíquotas de PIS/COFINS sobre receitas financeiras de contribuintes sujeitos ao regime não cumulativo. Esta trajetória de precedentes do Supremo Tribunal Federal sinaliza que o Poder Legislativo pode delegar “bandas” ou “faixas” para que o Poder Executivo gradue conforme seus critérios de conveniência e se o exercício dessa prerrogativa respeitar as balizas fixadas em lei, não há falar em violação à legalidade tributária. Com todo o respeito à orientação firmada pela Suprema Corte, não se pode com ela concordar. A legalidade tributária não é um regra irrelevante ou norma cuja eficácia possa ser reduzida pelo intérprete. O constituinte quis assegurar que a última palavra sobre tributação fosse do cidadão representado pelo parlamento e expressamente enumerou as exceções (Imposto de Importação, Exportação, IPI e IOF, por exemplo). Quando o legislativo desvia desse regramento e confere ao Executivo poderes para mudar o nível de incidência tributária, há um flagrante desvirtuamento da concepção traçada na Constituição. Não se pode admitir que o contribuinte não seja consultado sobre a incidência mais gravosa sob pena de voltarmos mais de dois séculos de desenvolvimento do Direito ao pretexto de facilitar a tributação. Saudades dos tempos em que o brocardo “there is no taxation without representation”. Eu escrevi com maior profundidade sobre o tema no artigo cuja íntegra está disponível abaixo. É só clicar: https://edersonporto.com/wp-content/uploads/2022/09/Artigo-Legalidade.pdf