Finalmente o Supremo Tribunal Federal definiu a correta interpretação sobre as regras de competência definidas na Constituição. Depois de 32 anos de vigência da Constituição, agora podemos saber como tributar software. A Corte levou tanto tempo para julgar a ADI 1945 que a tecnologia que estava no bojo do julgamento já é obsoleta. Felizmente, o STF incluiu no julgamento a ADI 5659 que já abordava o “streaming” encerrando o período de dúvidas e incertezas. Em resumo, na visão do Supremo Tribunal Federal, a tributação do software compete aos Municípios por meio do Imposto sobre Serviço de Qualquer Natureza (ISSQN).
No intuito de pacificar a sociedade, evitando que Municípios viessem a tributar retroativamente, assim como para não fomentar uma corrida de ações de repetição, a Corte modulou os efeitos da decisão do seguinte modo:
O Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da decisão, atribuindo eficácia ex nunc, a contar da publicação da ata de julgamento do mérito em questão para:
a) impossibilitar a repetição de indébito do ICMS incidente sobre operações com softwares em favor de quem recolheu esse imposto, até a véspera da data da publicação da ata de julgamento do mérito, vedando, nesse caso, que os municípios cobrem o ISS em relação aos mesmos fatos geradores;
b) impedir que os estados cobrem o ICMS em relação aos fatos geradores ocorridos até a véspera da data da publicação da ata de julgamento do mérito.
Ficam ressalvadas (i) as ações judiciais em curso, inclusive de repetição de indébito e execuções fiscais em que se discutam a incidência do ICMS e
(ii) as hipóteses de comprovada bitributação, caso em que o contribuinte terá direito à repetição do indébito do ICMS. Por sua vez, incide o ISS no caso de não recolhimento do ICMS ou do ISS em relação aos fatos gerado ocorridos até a véspera da data da publicação da ata de julgamento do mérito, nos termos do voto do Relator.
