QUEM PODE ADERIR AO SIMPLES?

Saiba quem pode e quem não pode entrar no Simples Nacional.

Por Éderson Porto e Bruna Mattos Dias

O regime especial de tributação denominado “SIMPLES” está disciplinado na Lei Complementar n° 123, e em seu artigo 3° define quem pode se beneficiar do tratamento favorecido. Em suma, estão enquadrados no SIMPLES, as microempresas com receita bruta anual de até R$ 360.000,00 e as empresas de pequeno porte cuja receita bruta não ultrapasse R$ 4.800.000,00 ao ano.

Cumpre frisar também a importância de conferir se a atividade da empresa (microempresa ou EPP) se enquadra no CNAE Simples Nacional, ou seja, na Classificação Nacional de Atividades Econômicas, o que pode ser verificado no próprio site https://cnae.ibge.gov.br/, pois caso não esteja prevista, a pessoa jurídica ficará impossibilitada de se valer do benefício.

Além disso, existem outras situações que impedem a pessoa jurídica de optar pelo Simples Nacional, e essas hipóteses estão previstas na Lei Complementar nº 123, em seu art. 3º, § 4º. Para facilitar a compreensão, serão listados e exemplificados os motivos que impedem as pessoas jurídicas de se beneficiarem desse tratamento jurídico diferenciado, sendo eles:

I – pessoa jurídica de cujo capital participe outra pessoa jurídica;

Essa restrição pode ser ilustrada por decisão do TRF-3, em sede de apelação (nº 0013107-79.2011.4.03.6120/SP), que manteve a vedação de duas solicitações de opção pelo Simples Nacional efetuadas por pessoa jurídica, em razão de informação existente no sistema fiscal de que a empresa constava como sócia no quadro de outra pessoa jurídica, o que é vedado pela Lei Complementar nº 123.

II – pessoa jurídica que seja filial, sucursal, agência ou representação, no País, de pessoa jurídica com sede no exterior;

Presume-se que pessoa jurídica de representação de empresa estrangeira não merece o tratamento favorecido concedido pela legislação brasileira.

III – pessoa jurídica de cujo capital participe pessoa física que seja inscrita como empresário ou seja sócia de outra empresa que receba tratamento jurídico diferenciado nos termos desta Lei Complementar, desde que a receita bruta global ultrapasse o limite de que trata o inciso II do caput deste artigo;

Ilustra-se esse caso com decisão do TRF4, em sede de agravo de instrumento (nº 5071689-74.2017.4.04.0000/RS), que indeferiu a tutela provisória de urgência pleiteada pela empresa que buscava a imediata reinclusão no Simples Nacional. A decisão baseou-se no impedimento descrito nesse inciso e decidiu pela manutenção da exclusão da empresa do Simples Nacional, em razão da participação de seu sócio-administrador como titular pessoa física de outra pessoa jurídica também optante pelo Simples, que ultrapassou o limite da receita bruta anual permitida pela legislação à permanência no regime jurídico diferenciado.

IV – pessoa jurídica cujo titular ou sócio participe com mais de 10% (dez por cento) do capital de outra empresa não beneficiada por esta Lei Complementar, desde que a receita bruta global ultrapasse o limite de que trata o inciso II do caput deste artigo;

Para exemplificar essa hipótese, cita-se Recurso Especial (nº 1.501.814/AL), no qual se entendeu pela correta a vedação da pessoa jurídica do Simples Nacional, ao fundamento de que um de seus sócios era titular de outra empresa, com mais de 10% de participação, cuja receita bruta global ultrapassava o limite legal. No caso, admitiu-se que os efeitos da exclusão retroagissem a partir do mês subsequente à data da ocorrência da circunstância excludente, pois se pressupõe que o contribuinte tenha conhecimento das situações que impedem sua adesão ou permanência no regime do Simples.

V – pessoa jurídica cujo sócio ou titular seja administrador ou equiparado de outra pessoa jurídica com fins lucrativos, desde que a receita bruta global ultrapasse o limite de que trata o inciso II do caput deste artigo;

Relacionado a esse impedimento, a Receita Federal esclarece que a legislação não permite a participação no Simples Nacional de pessoa jurídica cujo titular ou um de seus sócios seja administrador ou equiparado de outra pessoa jurídica com fins lucrativos (optante ou não), quando a receita bruta global ultrapassa o limite de R$ 4.800.000,00. A previsão não faz referência à quantidade de cotas de participação na ME ou EPP, mas também não exime da vedação o sócio-administrador. Ou seja, se o administrador também for sócio da outra pessoa jurídica com fins lucrativos, ainda assim ele será administrador e a vedação recai sobre a hipótese.

VI – pessoa jurídica constituída sob a forma de cooperativas, salvo as de consumo;

Com relação a esse impedimento, importante explicar que as sociedades cooperativas (exceto as de consumo) não poderão optar pelo Simples Nacional, pois são regidas por lei própria que estabelece tratamento especial perante a legislação do imposto de renda.

VII – pessoa jurídica que participe do capital de outra pessoa jurídica;

Relacionada a essa hipótese, menciona-se decisão do TRF4 em sede de recurso cível (nº 5052298-42.4018.4.04.7100/RS), que determinou a reinclusão da pessoa jurídica no Simples Nacional, pois fora impedida indevidamente em virtude de, em tese, participar do capital social de outra pessoa jurídica, o que é vedado pela Lei Complementar nº 123. No entanto, restou comprovado por certidões da Junta Comercial que a empresa em questão não participava do capital social de outra pessoa jurídica, sendo determinada a imediata reinclusão da empresa no Simples Nacional.

VIII – pessoa jurídica que exerça atividade de banco comercial, de investimentos e de desenvolvimento, de caixa econômica, de sociedade de crédito, financiamento e investimento ou de crédito imobiliário, de corretora ou de distribuidora de títulos, valores mobiliários e câmbio, de empresa de arrendamento mercantil, de seguros privados e de capitalização ou de previdência complementar;

Com relação a esse impedimento, não se deve confundir atividade de banco comercial com agente autônomo de investimentos. Nesse sentido decidiu o TRF-2, em sede de Apelação (0006925-13.2018.4.02.5101/RJ), afastando o impedimento previsto no inciso VIII e entendendo que as empresas que desenvolvem atividade de agentes autônomos de investimento poderão optar pelo Simples Nacional, desde que não incidam em nenhuma outra hipótese de vedação estabelecida pela Lei Complementar nº 123.

IX – pessoa jurídica resultante ou remanescente de cisão ou qualquer outra forma de desmembramento de pessoa jurídica que tenha ocorrido em um dos 5 (cinco) anos-calendário anteriores;

Para ilustrar o presente inciso, refere-se apelação julgada pelo TRF5 (nº 00000146820134058401), que indeferiu a reinclusão de pessoa jurídica no Simples Nacional em razão de comprovada cisão. No caso, a empresa alegou ter sido mera transferência de bens a título de pagamento de obrigações, mas foi constatada celebração de Instrumento de Alteração Contratual e lavratura de Protocolo e Justificação da Cisão Parcial da empresa, com expressa referência à dissolução parcial da sociedade cindida por meio judicial, dada em face de acordo lavrado em Juízo, o que ocasionou na exclusão da pessoa jurídica do regime do Simples Nacional.

X – pessoa jurídica constituída sob a forma de sociedade por ações;

Quanto a essa vedação, o TJ/SP em sede de apelação (nº 0019221-87.2012.8.26.0053) confirmou o desenquadramento da autora, sociedade por ações, da condição de EPP (situação jurídica que se estabeleceu desde a entrada em vigor da Lei Complementar nº 123/06). Na decisão restou assentado que inexiste direito adquirido a regime de tributação e que as sociedades por ações são regidas por regimes próprias, diferentes dos impostos aos empresários elegíveis para o Simples Nacional.

XI – pessoa jurídica cujos titulares ou sócios guardem, cumulativamente, com o contratante do serviço, relação de pessoalidade, subordinação e habitualidade.

Esse inciso foi redigido com a pretensão de evitar que empresas contratem funcionários como Pessoas Jurídicas com objetivo de burlar a legislação trabalhista e bem assim os encargos fiscais e previdenciários.

Além das vedações acima referidas, é importante conferir as vedações previstas no artigo 17 da Lei Complementar n° 123:

Art. 17. Não poderão recolher os impostos e contribuições na forma do Simples Nacional a microempresa ou empresa de pequeno porte: (Redação dada pela Lei Complementar nº 167, de 2019)

I – que explore atividade de prestação cumulativa e contínua de serviços de assessoria creditícia, gestão de crédito, seleção e riscos, administração de contas a pagar e a receber, gerenciamento de ativos (asset management) ou compra de direitos creditórios resultantes de vendas mercantis a prazo ou de prestação de serviços (factoring) ou que execute operações de empréstimo, de financiamento e de desconto de títulos de crédito, exclusivamente com recursos próprios, tendo como contrapartes microempreendedores individuais, microempresas e empresas de pequeno porte, inclusive sob a forma de empresa simples de crédito; (Redação dada pela Lei Complementar nº 167, de 2019)

II – que tenha sócio domiciliado no exterior;

III – de cujo capital participe entidade da administração pública, direta ou indireta, federal, estadual ou municipal;

IV – (REVOGADO)

V – que possua débito com o Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, ou com as Fazendas Públicas Federal, Estadual ou Municipal, cuja exigibilidade não esteja suspensa;

VI – que preste serviço de transporte intermunicipal e interestadual de passageiros, exceto quando na modalidade fluvial ou quando possuir características de transporte urbano ou metropolitano ou realizar-se sob fretamento contínuo em área metropolitana para o transporte de estudantes ou trabalhadores; (Redação dada pela Lei Complementar nº 147, de 2014) (Produção de efeito)

VII – que seja geradora, transmissora, distribuidora ou comercializadora de energia elétrica;

VIII – que exerça atividade de importação ou fabricação de automóveis e motocicletas;

IX – que exerça atividade de importação de combustíveis;

X – que exerça atividade de produção ou venda no atacado de:

a) cigarros, cigarrilhas, charutos, filtros para cigarros, armas de fogo, munições e pólvoras, explosivos e detonantes;

b) bebidas não alcoólicas a seguir descritas: (Redação dada pela Lei Complementar nº 155, de 2016) Produção de efeito

1 – alcoólicas; (Revogado pela Lei Complementar nº 155, de 2016) (Vigência)

2 – refrigerantes, inclusive águas saborizadas gaseificadas;

2. (Revogado); (Redação dada pela Lei Complementar nº 147, de 2014)

3 – preparações compostas, não alcoólicas (extratos concentrados ou sabores concentrados), para elaboração de bebida refrigerante, com capacidade de diluição de até 10 (dez) partes da bebida para cada parte do concentrado;

3. (Revogado); (Redação dada pela Lei Complementar nº 147, de 2014)

4 – cervejas sem álcool;

c) bebidas alcoólicas, exceto aquelas produzidas ou vendidas no atacado por: (Incluído pela Lei Complementar nº 155, de 2016) Produção de efeito

1. micro e pequenas cervejarias; (Incluído pela Lei Complementar nº 155, de 2016) Produção de efeito

2. micro e pequenas vinícolas; (Incluído pela Lei Complementar nº 155, de 2016) Produção de efeito

3. produtores de licores; (Incluído pela Lei Complementar nº 155, de 2016) Produção de efeito

4. micro e pequenas destilarias; (Incluído pela Lei Complementar nº 155, de 2016) Produção de efeito

XI – (Revogado); (Redação dada pela Lei Complementar nº 147, de 2014) (Produção de efeito)

XII – que realize cessão ou locação de mão-de-obra;

XIII – (Revogado); (Redação dada pela Lei Complementar nº 147, de 2014) (Produção de efeito)

XIV – que se dedique ao loteamento e à incorporação de imóveis.

XV – que realize atividade de locação de imóveis próprios, exceto quando se referir a prestação de serviços tributados pelo ISS.

XVI – com ausência de inscrição ou com irregularidade em cadastro fiscal federal, municipal ou estadual, quando exigível.

Portanto, o enquadramento no SIMPLES não se limita apenas na verificação da receita bruta anual ou fração dela. É importante verificar se o negócio que será iniciado não esbarra em algumas das limitações acima mencionadas, evitando assim problemas que podem surgir com a exclusão e efeitos retroativos que o desenquadramento pode acarretar.

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