Os incentivos de ICMS e a nova lei de subvenção para investimento

O tema das subvenções é bastante polêmico e imaginava-se estar resolvido quando do julgamento do Tema n° 1.182 pelo Superior Tribunal de Justiça, mas a realidade nos surpreende e sobreveio a Medida Provisória n° 1.185/2023 convertida na Lei n° 14.789/2023 que criou um novo cenário regulatório para a matéria.

A questão da subvenção para investimento foi examinada no artigo que escrevi no blog. A discussão agora concentra-se no tema envolvendo o tratamento para os incentivos fiscais de ICMS.

A Lei Complementar n° 160 conferiu nova redação ao artigo 30 da Lei n° 12.973/2014 e trouxe novo contorno para o tema para “subvenção para investimento” referente aos incentivos fiscais de ICMS concedidos pelos Estados. A Receita Federal exarou a Solução de Consulta COSIT n° 40 de 22 de março de 2021, que foi abordada no artigo referido acima.

Em primeiro lugar, é preciso esclarecer a origem da controvérsia. Alguns Estados da Federação concedem “incentivos fiscais, benefícios fiscais ou financeiro-fiscais” que ensejaram inúmeras discussões perante o Judiciário. Pode-se resumir que muitos deles foram concedidos de forma irregular porque não gozavam da necessária aprovação no CONFAZ. O Supremo Tribunal Federal reconheceu a nulidade de tais regimes e, por via de consequência, ensejou a autuação de inúmeras empresas. O caos estava instaurado, já que o contribuinte não havia criado o imbróglio jurídico e acabaria sendo penalizado com autuações que decretariam o fechamento dos negócios. Foi então editada a Lei Complementar n° 160 de 7 de agosto de 2017 que estabeleceu um regime de transição em busca da observância da orientação firmada no Supremo Tribunal Federal. Este é o pano de fundo para chegarmos no tema do artigo. Era preciso esclarecer os motivos da edição da Lei Complementar n° 160/2017 que acabou por conferir nova interpretação ao tratamento contábil que deveria ser conferido aos referidos incentivos. Veja como foi disciplinado o tema:

Art. 9o O art. 30 da Lei no 12.973, de 13 de maio de 2014, passa a vigorar acrescido dos seguintes §§ 4o e 5o: (Parte mantida pelo Congresso Nacional)

“Art. 30. ………………………………………………………………………. ……………………………………………………………………………………. § 4o Os incentivos e os benefícios fiscais ou financeiro-fiscais relativos ao imposto previsto no inciso II do caput do art. 155 da Constituição Federal, concedidos pelos Estados e pelo Distrito Federal, são considerados subvenções para investimento, vedada a exigência de outros requisitos ou condições não previstos neste artigo.

§ 5o O disposto no § 4o deste artigo aplica-se inclusive aos processos administrativos e judiciais ainda não definitivamente julgados.”

O legislador buscou resolver outro problema decorrente da concessão dos incentivos. A Receita Federal entendia que tais benefícios deveriam ser adicionados à base de cálculo do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ), assim como na base da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL). Este tema gerou um contencioso tributário expressivo, o que veio a ser pacificado com a interpretação dada pela Lei Complementar no artigo acima reproduzido. A norma refere expressamente aplicação retroativa, alcançando processos administrativos e judiciais que não tenham transitado em julgado. Trata-se de clara norma jurídica interpretativa que excepcionalmente pode ter efeito retroativo, consoante preconiza o artigo 106 do Código Tributário Nacional:

Art. 105. A legislação tributária aplica-se imediatamente aos fatos geradores futuros e aos pendentes, assim entendidos aqueles cuja ocorrência tenha tido início mas não esteja completa nos termos do artigo 116.

Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito:

I – em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados;

II – tratando-se de ato não definitivamente julgado:

a) quando deixe de defini-lo como infração;

b) quando deixe de tratá-lo como contrário a qualquer exigência de ação ou omissão, desde que não tenha sido fraudulento e não tenha implicado em falta de pagamento de tributo;

c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática.

E por que havia dissenso sobre a classificação contábil dos incentivos? É que a Receita Federal possuía uma distinção de subvenção plasmada no Parecer Normativo (PN) CST no 112, de 1978, publicado no Diário Oficial da União de 11 de janeiro de 1979 que estabelecia a seguinte classificação:

– AS SUBVENÇÕES CORRENTES PARA CUSTEIO ou OPERAÇÃO integram o resultado operacional da pessoa jurídica; as SUBVENÇÕES PARA INVESTIMENTO, o resultado não operacional.

– SUBVENÇÕES PARA INVESTIMENTO são aquelas que apresentam características específicas, realçadas no presente parecer.

– As ISENÇÕES ou REDUÇÕES de impostos só se classificam como subvenções para investimento, se presentes todas as características exigidas para tal.

– As SUBVENÇÕES PARA INVESTIMENTO,se registradas Coito reserva de capital, não serão computadas na determinação do lucro real, desde que obedecidas as restrições para a utilização dessa reserva.

Em síntese, o parecer estabelecia que aquele aporte realizado por terceiros na empresa (ente público ou ente privado, pessoa física ou jurídica) que não caracterizaria empréstimo, nem AFAC, deveria ser tratado como subvenção. Esta, por sua vez, pode ser classificada como “subvenção correntes para custeio” e “subvenção para investimento”. A primeira deveria deveria ser computada na determinação do lucro real, já a segunda não. Qual era a orientação da Receita Federal para os incentivos? Evidente que tratava como subvenção para custeio, salvo raras exceções referidas no parecer acima mencionado.

A interpretação se baseava na previsão contida na Lei n° 4.506:/64 que assim dispunha:

Art. 44. Integram a receita bruta operacional:

I – O produto da venda dos bens e serviços nas transações ou operações de conta própria;

II – O resultado auferido nas operações de conta alheia;

III – As recuperações ou devoluções de custos, deduções ou provisões;

IV – As subvenções correntes, para custeio ou operação, recebidas de pessoas jurídicas de direito público ou privado, ou de pessoas naturais.

Já a subvenção para investimento era definida da seguinte forma pelo Decreto-lei n° 1.598/77:

Art 38 – Não serão computadas na determinação do lucro real as importâncias, creditadas a reservas de capital, que o contribuinte com a forma de companhia receber dos subscritores de valores mobiliários de sua emissão a título de: (…)

§ 2º – As subvenções para investimento, inclusive mediante isenção ou redução de impostos concedida como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos e as doações não serão computadas na determinação do lucro real, desde que:

a) registradas como reserva de capital, que somente poderá ser utilizada para absorver prejuízos ou ser incorporada ao capital social, observado o disposto no artigo 36 e seus parágrafos; ou

b) feitas em cumprimento de obrigação de garantir a exatidão do balanço do contribuinte e utilizadas para absorver superveniências passivas ou insuficiências ativas.

O texto veio a ser revogado e recebeu novo tratamento com a edição da Lei n° 12.973/2014 que assim dispôs:

Art. 30. As subvenções para investimento, inclusive mediante isenção ou redução de impostos, concedidas como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos e as doações feitas pelo poder público não serão computadas na determinação do lucro real, desde que seja registrada em reserva de lucros a que se refere o art. 195-A da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, que somente poderá ser utilizada para: (Vigência)

I – absorção de prejuízos, desde que anteriormente já tenham sido totalmente absorvidas as demais Reservas de Lucros, com exceção da Reserva Legal; ou

II – aumento do capital social.

§ 1º Na hipótese do inciso I do caput , a pessoa jurídica deverá recompor a reserva à medida que forem apurados lucros nos períodos subsequentes.

§ 2º As doações e subvenções de que trata o caput serão tributadas caso não seja observado o disposto no § 1º ou seja dada destinação diversa da que está prevista no caput , inclusive nas hipóteses de:

I – capitalização do valor e posterior restituição de capital aos sócios ou ao titular, mediante redução do capital social, hipótese em que a base para a incidência será o valor restituído, limitado ao valor total das exclusões decorrentes de doações ou subvenções governamentais para investimentos;

II – restituição de capital aos sócios ou ao titular, mediante redução do capital social, nos 5 (cinco) anos anteriores à data da doação ou da subvenção, com posterior capitalização do valor da doação ou da subvenção, hipótese em que a base para a incidência será o valor restituído, limitada ao valor total das exclusões decorrentes de doações ou de subvenções governamentais para investimentos; ou

III – integração à base de cálculo dos dividendos obrigatórios.

§ 3º Se, no período de apuração, a pessoa jurídica apurar prejuízo contábil ou lucro líquido contábil inferior à parcela decorrente de doações e de subvenções governamentais e, nesse caso, não puder ser constituída como parcela de lucros nos termos do caput , esta deverá ocorrer à medida que forem apurados lucros nos períodos subsequentes.

A questão referente ao enquadramento dos incentivos fiscais do ICMS foi enfrentado pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento EResp n° 1.517.942/PR:

TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. ICMS. CRÉDITOS PRESUMIDOS CONCEDIDOS A TÍTULO DE INCENTIVO FISCAL. INCLUSÃO NAS BASES DE CÁLCULO DO IMPOSTO SOBRE A RENDA DA PESSOA JURÍDICA – IRPJ E DA CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO – CSLL. INVIABILIDADE. PRETENSÃO FUNDADA EM ATOS INFRALEGAIS. INTERFERÊNCIA DA UNIÃO NA POLÍTICA FISCAL ADOTADA POR ESTADO-MEMBRO. OFENSA AO PRINCÍPIO FEDERATIVO E À SEGURANÇA JURÍDICA. BASE DE CÁLCULO. OBSERVÂNCIA DOS ELEMENTOS QUE LHES SÃO PRÓPRIOS. RELEVÂNCIA DE ESTÍMULO FISCAL OUTORGADO POR ENTE DA FEDERAÇÃO. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO FEDERATIVO. ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. INCONSTITUCIONALIDADE ASSENTADA EM REPERCUSSÃO GERAL PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (RE N. 574.706/PR). AXIOLOGIA DA RATIO DECIDENDI APLICÁVEL À ESPÉCIE. CRÉDITOS PRESUMIDOS. PRETENSÃO DE CARACTERIZAÇÃO COMO RENDA OU LUCRO. IMPOSSIBILIDADE.
I – Controverte-se acerca da possibilidade de inclusão de crédito presumido de ICMS nas bases de cálculo do IRPJ e da CSLL.
II – O dissenso entre os acórdãos paradigma e o embargado repousa no fato de que o primeiro manifesta o entendimento de que o incentivo fiscal, por implicar redução da carga tributária, acarreta, indiretamente, aumento do lucro da empresa, insígnia essa passível de tributação pelo IRPJ e pela CSLL; já o segundo considera que o estímulo outorgado constitui incentivo fiscal, cujos valores auferidos não podem se expor à incidência do IRPJ e da CSLL, em virtude da vedação aos entes federativos de instituir impostos sobre patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros.
III – Ao considerar tal crédito como lucro, o entendimento manifestado pelo acórdão paradigma, da 2ª Turma, sufraga, em última análise, a possibilidade de a União retirar, por via oblíqua, o incentivo fiscal que o Estado-membro, no exercício de sua competência tributária, outorgou.
IV – Tal entendimento leva ao esvaziamento ou redução do incentivo fiscal legitimamente outorgado pelo ente federativo, em especial porque fundamentado exclusivamente em atos infralegais, consoante declinado pela própria autoridade coatora nas informações prestadas.
V – O modelo federativo por nós adotado abraça a concepção segundo a qual a distribuição das competências tributárias decorre dessa forma de organização estatal e por ela é condicionada.
VI – Em sua formulação fiscal, revela-se o princípio federativo um autêntico sobreprincípio regulador da repartição de competências tributárias e, por isso mesmo, elemento informador primário na solução de conflitos nas relações entre a União e os demais entes federados.
VII – A Constituição da República atribuiu aos Estados-membros e ao Distrito Federal a competência para instituir o ICMS – e, por consequência, outorgar isenções, benefícios e incentivos fiscais, atendidos os pressupostos de lei complementar.
VIII – A concessão de incentivo por ente federado, observados os requisitos legais, configura instrumento legítimo de política fiscal para materialização da autonomia consagrada pelo modelo federativo.
Embora represente renúncia a parcela da arrecadação, pretende-se, dessa forma, facilitar o atendimento a um plexo de interesses estratégicos para a unidade federativa, associados às prioridades e às necessidades locais coletivas.
IX – A tributação pela União de valores correspondentes a incentivo fiscal estimula competição indireta com o Estado-membro, em desapreço à cooperação e à igualdade, pedras de toque da Federação.
X – O juízo de validade quanto ao exercício da competência tributária há de ser implementado em comunhão com os objetivos da Federação, insculpidos no art. 3º da Constituição da República, dentre os quais se destaca a redução das desigualdades sociais e regionais (inciso III), finalidade da desoneração em tela, ao permitir o barateamento de itens alimentícios de primeira necessidade e dos seus ingredientes, reverenciando o princípio da dignidade da pessoa humana, fundamento maior da República Federativa brasileira (art. 1º, III, C.R.).
XI – Não está em xeque a competência da União para tributar a renda ou o lucro, mas, sim, a irradiação de efeitos indesejados do seu exercício sobre a autonomia da atividade tributante de pessoa política diversa, em desarmonia com valores éticos-constitucionais inerentes à organicidade do princípio federativo, e em atrito com o princípio da subsidiariedade, que reveste e protege a autonomia dos entes federados.
XII – O abalo na credibilidade e na crença no programa estatal proposto pelo Estado-membro acarreta desdobramentos deletérios no campo da segurança jurídica, os quais não podem ser desprezados, porquanto, se o propósito da norma consiste em descomprimir um segmento empresarial de determinada imposição fiscal, é inegável que o ressurgimento do encargo, ainda que sob outro figurino, resultará no repasse dos custos adicionais às mercadorias, tornando inócua, ou quase, a finalidade colimada pelos preceito legais, aumentando o preço final dos produtos que especifica, integrantes da cesta básica nacional.
XIII – A base de cálculo do tributo haverá sempre de guardar pertinência com aquilo que pretende medir, não podendo conter aspectos estranhos, é dizer, absolutamente impertinentes à própria materialidade contida na hipótese de incidência.
XIV – Nos termos do art. 4º da Lei n. 11.945/09, a própria União reconheceu a importância da concessão de incentivo fiscal pelos Estados-membros e Municípios, prestigiando essa iniciativa precisamente com a isenção do IRPJ e da CSLL sobre as receitas decorrentes de valores em espécie pagos ou creditados por esses entes a título de ICMS e ISSQN, no âmbito de programas de outorga de crédito voltados ao estímulo à solicitação de documento fiscal na aquisição de mercadorias e serviços.
XV – O STF, ao julgar, em regime de repercussão geral, o RE n. 574.706/PR, assentou a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, sob o entendimento segundo o qual o valor de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte, constituindo mero ingresso de caixa, cujo destino final são os cofres públicos. Axiologia da ratio decidendi que afasta, com ainda mais razão, a pretensão de caracterização, como renda ou lucro, de créditos presumidos outorgados no contexto de incentivo fiscal.
XVI – Embargos de Divergência desprovidos.
(EREsp n. 1.517.492/PR, relator Ministro Og Fernandes, relatora para acórdão Ministra Regina Helena Costa, Primeira Seção, julgado em 8/11/2017, DJe de 1/2/2018.)

A questão da subvenção foi objeto de Tema Repetitivo tomado sob o n° 1.182 no Superior Tribunal de Justiça, onde restaram fixadas as seguintes teses:

1. Impossível excluir os benefícios fiscais relacionados ao ICMS – tais como redução de base de cálculo, redução de alíquota, isenção, diferimento, entre outros – da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, salvo quando atendidos os requisitos previstos em lei (artigo 10 da Lei Complementar 160/2017 e artigo 30 da Lei 12.973/2014), não se lhes aplicando o entendimento firmado no EREsp 1.517.492, que excluiu o crédito presumido de ICMS das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL.

2. Para a exclusão dos benefícios fiscais relacionados ao ICMS – tais como redução de base de cálculo, redução de alíquota, isenção, diferimento, entre outros – da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, não deve ser exigida a demonstração de concessão como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos.

3. Considerando que a Lei Complementar 160/2017 incluiu os parágrafos 4º e 5º no artigo 30 da Lei 12.973/2014 sem, entretanto, revogar o disposto no seu parágrafo 2º, a dispensa de comprovação prévia, pela empresa, de que a subvenção fiscal foi concedida como medida de estímulo à implantação ou à expansão do empreendimento econômico não obsta a Receita Federal de proceder ao lançamento do IRPJ e da CSLL se, em procedimento fiscalizatório, for verificado que os valores oriundos do benefício fiscal foram utilizados para finalidade estranha à garantia da viabilidade do empreendimento econômico.

Não obstante, a posição do Superior Tribunal de Justiça, o Governo Federal não se conformou com o tratamento conferido pela jurisprudência da Corte e editou a Medida Provisória n° 1.185 que foi convertida na Lei n° 14.789/2023 e passou a restringir a utilização dos incentivos fiscais.

A questão já está sendo submetida ao Poder Judiciário, sendo possível encontrar decisões que reconhecem que os créditos presumidos de ICMS não devem integrar a base de cálculo de IRPJ e CSLL

TRIBUTÁRIO. CRÉDITO PRESUMIDO DE ICMS. EXCLUSÃO DAS BASES DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL.  Os créditos presumidos de ICMS não se equiparam nem confundem com lucro ou renda base de cálculo do IRPJ e da CSLL. Precedentes desta Corte e do Superior Tribunal de Justiça.    (TRF4, AC 5001725-12.2023.4.04.7201, PRIMEIRA TURMA, Relator MARCELO DE NARDI, juntado aos autos em 25/03/2024)

O Tribunal Regional Federal da 4ª Região reconheceu o direito em pronunciamento recente:

Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto por UNIÃO – FAZENDA NACIONAL, contra decisão proferida no processo originário, nos seguintes termos: Trata-se de mandado de segurança impetrado por MOINHO ESTRELA LTDA. em face do DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM NOVO HAMBURGO, por meio do qual requer, liminarmente: a) considerando a relevância dos fundamentos do pedido e o risco de ineficiência da medida, acaso esta seja concedida somente ao final (art. 7º, III, da Lei n. 12.016/2009), o provimento liminar dos pedidos, com fulcro nos art. 151, IV do CTN e 300 do CPC (Lei n. 13.105/2015), para afastar a incidência do IRPJ e da CSLL sobre os valores provenientes de créditos presumidos de ICMS, nos termos da fundamentação exposta no presente mandamus, oficiando-se, a propósito, a ilustre Autoridade Coatora, a fim de que, por si ou seus subordinados, em decorrência do deferimento do pleito liminar, abstenha-se da prática de qualquer ato tendente à exigência dos tributos em questão e à aplicação de penalidades às Impetrantes, bem como de negar-lhes a expedição de Certidões Negativas de Débito ou de regularidade fiscal ou, ainda, de inscrição no CADIN; Vieram os autos conclusos. Decido. Pedido liminar A concessão da liminar em mandado de segurança é medida que requer a coexistência de dois pressupostos, sem os quais é impossível a expedição do provimento postulado. Tais requisitos estão previstos no art. 7º, III, da Lei nº 12.016/09, e autorizam a ordem inicial quando restar demonstrada a relevância do fundamento (fumus boni iuris) e o perigo de prejuízo se do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja, ao fim, deferida a segurança (periculum in mora). O pedido da parte impetrante refere-se à possibilidade de exclusão, da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, dos valores correspondentes ao crédito presumido de ICMS. Inicialmente, afasto o argumento de que o impetrante teria direito ao pretendido em face da coisa julgada pelo reconhecimento do direito em mandado de segurança anterior, uma vez que houve modificação no quadro legislativo pertinente ao caso sub judice, a qual não foi objeto de discussão na primeira ação mandamental impetrada. Portanto, por mais que os fundamentos jurídicos para afastar a tributação dos créditos presumidos do ICMS fossem os mesmos daquela ação, a Receita Federal poderia entender, sem violação aparente à coisa julgada, pela cobrança do IRPJ e CSLL sobre o referido benefício fiscal. Dito isso, sobre a matéria, é importante lembrar que o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que o incentivo fiscal concedido, quando na modalidade de crédito presumido, não pode ser considerado como receita ou mesmo como resultado, para fins de acréscimo patrimonial, ou lucro da pessoa jurídica, já que sua origem é uma parcela da receita do ente tributante que dela renuncia para fins de estimular determinado segmento empresarial (EREsp n. 1.517.492/PR, relator Ministro Og Fernandes, relatora para acórdão Ministra Regina Helena Costa, Primeira Seção, julgado em 8/11/2017, DJe de 1/2/2018). Assim, o fato de o incentivo fiscal implicar aumento dos ganhos do contribuinte não é suficiente para caracterizá-lo como receita tributável – disponibilidade jurídica ou econômica que implique aumento patrimonial – ou mesmo como lucro da pessoa jurídica, pois se trata de política de redução de carga tributária e, como tal, não pode justificar a imposição de outros tributos, sob pena de mitigar ou até mesmo esvaziar o benefício concedido. Além disso, permitir o enquadramento do incentivo fiscal no conceito de receita tributável implicaria em admitir que a União interferisse em matéria privativa dos Estados, limitando a eficácia do benefício fiscal concedido pelo ente estadual, o que viola o pacto federativo e a autonomia dos Estados. Não seria razoável que a perda de receita pelo Estado implicasse em aumento de receitas pela União, pois a incorporação do incentivo fiscal à base de cálculo dos tributos federais acarreta, mesmo que indiretamente, uma transferência de recursos estaduais aos cofres da União. Em resumo: o benefício em questão não gera aumento de patrimônio, nem produz receita ou lucro, na medida em que propicia, por via transversa, a redução da carga tributária. E por não representar acréscimo de nenhuma espécie, não se constitui como receita tributável. Tal entendimento encontra guarida na jurisprudência do STJ, que destaca o fato de que os créditos foram renunciados pelo Estado em favor do contribuinte como instrumento de política de desenvolvimento econômico, e sobre esses créditos deve ser reconhecida a imunidade constitucional recíproca do artigo 150, VI, da Constituição Federal (REsp 1605245/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 25/06/2019, DJe 28/06/2019).  De acordo com esse entendimento, permitir a tributação dessa quantia representaria, acima de tudo, violação ao pacto federativo.  Não por outra razão que a jurisprudência do STJ, durante a vigência do art. 30 da Lei n.º 12.973/2014, firmou o entendimento de que não se aplicariam ao crédito presumido os requisitos previstos em tal dispositivo, nem mesmo as alterações promovidas pela LC n.º 160/2017, que não teriam “o condão de alterar a conclusão, consagrada no julgamento dos EREsp 1.517.492/PR (Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 01/02/2018), no sentido de que a tributação federal do crédito presumido de ICMS representa violação ao princípio federativo”. (AgInt no REsp 1813047/RS, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 10/03/2020, DJe 17/03/2020).  Essa também era  a orientação uniformizada no âmbito do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, inclusive em julgamento com composição ampliada, na forma do art. 942 do CPC (TRF4 5036526-25.2021.4.04.7200, PRIMEIRA TURMA, Relator MARCELO DE NARDI, juntado aos autos em 06/12/2022).  Desse modo, a revogação do art. 30 da Lei n.º 12.973/2014, efetivada pelo art. 21, IV, da Lei n.º 14.789/2023, diploma legal este que instituiu a possibilidade de apuração de crédito fiscal relativamente às subvenções recebidas, e que passou a viger em 1º de janeiro de 2024, não importa em admitir a tributação, pelo IRPJ e pela CSLL, dos valores correspondentes ao crédito presumido, já que essa medida, segundo o entendimento pacífico nos tribunais, transgride o pacto federativo, de tal modo que deve ser afastada eventual interpretação permissiva dessa hipótese, ainda que prevista em lei nova.   Presente a plausibilidade do pedido, também reputo presente o perigo da demora, considerando que a exigência de recolhimento a maior de tributos impõe um ônus financeiro exagerado à parte impetrante, sendo certo, ainda, que o provimento ora deferido não é irreversível, podendo a cobrança ser restabelecida a qualquer momento, sem prejuízo à existência do crédito fiscal.  Ante o exposto, DEFIRO o pedido liminar para determinar à autoridade impetrada que se abstenha de exigir o recolhimento do Imposto de Renda (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) incidentes sobre os créditos presumidos de ICMS, recebidos no Estado do Rio Grande do Sul, nos termos da fundamentação, bem como se abstenha de praticar quaisquer atos de cobrança ou sanção em virtude do não recolhimento das referidas exações, como negativa de expedição de certidão de regularidade fiscal, inclusão/manutenção do nome da impetrante no CADIN, ajuizamento de execução fiscal e inscrição em dívida ativa. Notifique-se com urgência a autoridade impetrada para fins de cumprimento da presente decisão, bem como para prestar as informações no prazo legal. Intimem-se. Dê-se ciência do feito à União para que, querendo, ingresse no feito (art. 7º, II, da Lei 12.016/09). Após, abra-se vista ao Ministério Público Federal. Nada sendo requerido, façam-se os autos conclusos para sentença. Alega a parte agravante, em síntese, que “… Com efeito, a tributação é a legítima ferramenta estatal que serve não apenas à arrecadação, mas também para a intervenção econômica corretiva. Eventuais ineficiências redistributivas geradas pelos benefícios fiscais são compensadas pela via da tributação. Ora, se os consumidores, os agentes econômicos que “financiam” os créditos presumidos, têm as suas rendas tributadas, não há razões para que os demais atores econômicos dessa equação – empresários – não tenham suas rendas tributadas”. Requer a antecipação de tutela recursal para sobrestar os efeitos da liminar até decisão final no agravo. É o relatório. Decido. Admissibilidade O recurso deve ser admitido, uma vez que a decisão agravada está prevista no rol taxativo do artigo 1.015 do CPC/2015 e os demais requisitos de admissibilidade também estão preenchidos. Efeito suspensivo O agravante postula a suspensão da eficácia da decisão recorrida. De regra, os recursos não acarretam automática suspensão dos efeitos da decisão recorrida. Todavia, a pedido da parte recorrente, o Relator pode determinar a suspensão de sua eficácia, desde que preenchidos, simultaneamente, os requisitos do parágrafo único do artigo 995 do CPC/2015, verbis: Art. 995.  Os recursos não impedem a eficácia da decisão, salvo disposição legal ou decisão judicial em sentido diverso. Parágrafo único.  A eficácia da decisão recorrida poderá ser suspensa por decisão do relator, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso. No caso em exame,  não verifico, pelo que consta dos autos, a presença de risco de dano irreparável ou de difícil reparação que torne imprescindível a manifestação quanto à matéria de direito controvertida, podendo aguardar a instrução regular do processo, à luz dos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa. Desta forma, não encontro nas alegações da parte agravante fato extremo que reclame urgência e imediata  intervenção desta instância revisora. Ante o exposto, indefiro o pedido de efeito suspensivo. À parte agravada para contrarrazões. Após, voltem conclusos para inclusão em pauta. (TRF4, AG 5009824-06.2024.4.04.0000, SEGUNDA TURMA, Relatora MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE, juntado aos autos em 03/04/2024)

Os demais Tribunais Regionais Federais seguem a mesma orientação como se pode observar:

1. Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto por UNIÃO – FAZENDA NACIONAL, contra decisão proferida no processo originário, nos seguintes termos: Trata-se de mandado de segurança impetrado por MOINHO ESTRELA LTDA. em face do DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM NOVO HAMBURGO, por meio do qual requer, liminarmente: a) considerando a relevância dos fundamentos do pedido e o risco de ineficiência da medida, acaso esta seja concedida somente ao final (art. 7º, III, da Lei n. 12.016/2009), o provimento liminar dos pedidos, com fulcro nos art. 151, IV do CTN e 300 do CPC (Lei n. 13.105/2015), para afastar a incidência do IRPJ e da CSLL sobre os valores provenientes de créditos presumidos de ICMS, nos termos da fundamentação exposta no presente mandamus, oficiando-se, a propósito, a ilustre Autoridade Coatora, a fim de que, por si ou seus subordinados, em decorrência do deferimento do pleito liminar, abstenha-se da prática de qualquer ato tendente à exigência dos tributos em questão e à aplicação de penalidades às Impetrantes, bem como de negar-lhes a expedição de Certidões Negativas de Débito ou de regularidade fiscal ou, ainda, de inscrição no CADIN; Vieram os autos conclusos. Decido. Pedido liminar A concessão da liminar em mandado de segurança é medida que requer a coexistência de dois pressupostos, sem os quais é impossível a expedição do provimento postulado. Tais requisitos estão previstos no art. 7º, III, da Lei nº 12.016/09, e autorizam a ordem inicial quando restar demonstrada a relevância do fundamento (fumus boni iuris) e o perigo de prejuízo se do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja, ao fim, deferida a segurança (periculum in mora). O pedido da parte impetrante refere-se à possibilidade de exclusão, da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, dos valores correspondentes ao crédito presumido de ICMS. Inicialmente, afasto o argumento de que o impetrante teria direito ao pretendido em face da coisa julgada pelo reconhecimento do direito em mandado de segurança anterior, uma vez que houve modificação no quadro legislativo pertinente ao caso sub judice, a qual não foi objeto de discussão na primeira ação mandamental impetrada. Portanto, por mais que os fundamentos jurídicos para afastar a tributação dos créditos presumidos do ICMS fossem os mesmos daquela ação, a Receita Federal poderia entender, sem violação aparente à coisa julgada, pela cobrança do IRPJ e CSLL sobre o referido benefício fiscal. Dito isso, sobre a matéria, é importante lembrar que o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que o incentivo fiscal concedido, quando na modalidade de crédito presumido, não pode ser considerado como receita ou mesmo como resultado, para fins de acréscimo patrimonial, ou lucro da pessoa jurídica, já que sua origem é uma parcela da receita do ente tributante que dela renuncia para fins de estimular determinado segmento empresarial (EREsp n. 1.517.492/PR, relator Ministro Og Fernandes, relatora para acórdão Ministra Regina Helena Costa, Primeira Seção, julgado em 8/11/2017, DJe de 1/2/2018). Assim, o fato de o incentivo fiscal implicar aumento dos ganhos do contribuinte não é suficiente para caracterizá-lo como receita tributável – disponibilidade jurídica ou econômica que implique aumento patrimonial – ou mesmo como lucro da pessoa jurídica, pois se trata de política de redução de carga tributária e, como tal, não pode justificar a imposição de outros tributos, sob pena de mitigar ou até mesmo esvaziar o benefício concedido. Além disso, permitir o enquadramento do incentivo fiscal no conceito de receita tributável implicaria em admitir que a União interferisse em matéria privativa dos Estados, limitando a eficácia do benefício fiscal concedido pelo ente estadual, o que viola o pacto federativo e a autonomia dos Estados. Não seria razoável que a perda de receita pelo Estado implicasse em aumento de receitas pela União, pois a incorporação do incentivo fiscal à base de cálculo dos tributos federais acarreta, mesmo que indiretamente, uma transferência de recursos estaduais aos cofres da União. Em resumo: o benefício em questão não gera aumento de patrimônio, nem produz receita ou lucro, na medida em que propicia, por via transversa, a redução da carga tributária. E por não representar acréscimo de nenhuma espécie, não se constitui como receita tributável. Tal entendimento encontra guarida na jurisprudência do STJ, que destaca o fato de que os créditos foram renunciados pelo Estado em favor do contribuinte como instrumento de política de desenvolvimento econômico, e sobre esses créditos deve ser reconhecida a imunidade constitucional recíproca do artigo 150, VI, da Constituição Federal (REsp 1605245/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 25/06/2019, DJe 28/06/2019).De acordo com esse entendimento, permitir a tributação dessa quantia representaria, acima de tudo, violação ao pacto federativo.  Não por outra razão que a jurisprudência do STJ, durante a vigência do art. 30 da Lei n.º 12.973/2014, firmou o entendimento de que não se aplicariam ao crédito presumido os requisitos previstos em tal dispositivo, nem mesmo as alterações promovidas pela LC n.º 160/2017, que não teriam “o condão de alterar a conclusão, consagrada no julgamento dos EREsp 1.517.492/PR (Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 01/02/2018), no sentido de que a tributação federal do crédito presumido de ICMS representa violação ao princípio federativo”. (AgInt no REsp 1813047/RS, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 10/03/2020, DJe 17/03/2020).  Essa também era  a orientação uniformizada no âmbito do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, inclusive em julgamento com composição ampliada, na forma do art. 942 do CPC (TRF4 5036526-25.2021.4.04.7200, PRIMEIRA TURMA, Relator MARCELO DE NARDI, juntado aos autos em 06/12/2022).  Desse modo, a revogação do art. 30 da Lei n.º 12.973/2014, efetivada pelo art. 21, IV, da Lei n.º 14.789/2023, diploma legal este que instituiu a possibilidade de apuração de crédito fiscal relativamente às subvenções recebidas, e que passou a viger em 1º de janeiro de 2024, não importa em admitir a tributação, pelo IRPJ e pela CSLL, dos valores correspondentes ao crédito presumido, já que essa medida, segundo o entendimento pacífico nos tribunais, transgride o pacto federativo, de tal modo que deve ser afastada eventual interpretação permissiva dessa hipótese, ainda que prevista em lei nova.   Presente a plausibilidade do pedido, também reputo presente o perigo da demora, considerando que a exigência de recolhimento a maior de tributos impõe um ônus financeiro exagerado à parte impetrante, sendo certo, ainda, que o provimento ora deferido não é irreversível, podendo a cobrança ser restabelecida a qualquer momento, sem prejuízo à existência do crédito fiscal.  Ante o exposto, DEFIRO o pedido liminar para determinar à autoridade impetrada que se abstenha de exigir o recolhimento do Imposto de Renda (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) incidentes sobre os créditos presumidos de ICMS, recebidos no Estado do Rio Grande do Sul, nos termos da fundamentação, bem como se abstenha de praticar quaisquer atos de cobrança ou sanção em virtude do não recolhimento das referidas exações, como negativa de expedição de certidão de regularidade fiscal, inclusão/manutenção do nome da impetrante no CADIN, ajuizamento de execução fiscal e inscrição em dívida ativa. Notifique-se com urgência a autoridade impetrada para fins de cumprimento da presente decisão, bem como para prestar as informações no prazo legal. Intimem-se. Dê-se ciência do feito à União para que, querendo, ingresse no feito (art. 7º, II, da Lei 12.016/09). Após, abra-se vista ao Ministério Público Federal. Nada sendo requerido, façam-se os autos conclusos para sentença. Alega a parte agravante, em síntese, que “… Com efeito, a tributação é a legítima ferramenta estatal que serve não apenas à arrecadação, mas também para a intervenção econômica corretiva. Eventuais ineficiências redistributivas geradas pelos benefícios fiscais são compensadas pela via da tributação. Ora, se os consumidores, os agentes econômicos que “financiam” os créditos presumidos, têm as suas rendas tributadas, não há razões para que os demais atores econômicos dessa equação – empresários – não tenham suas rendas tributadas”. Requer a antecipação de tutela recursal para sobrestar os efeitos da liminar até decisão final no agravo. É o relatório. Decido. Admissibilidade O recurso deve ser admitido, uma vez que a decisão agravada está prevista no rol taxativo do artigo 1.015 do CPC/2015 e os demais requisitos de admissibilidade também estão preenchidos. Efeito suspensivo O agravante postula a suspensão da eficácia da decisão recorrida. De regra, os recursos não acarretam automática suspensão dos efeitos da decisão recorrida. Todavia, a pedido da parte recorrente, o Relator pode determinar a suspensão de sua eficácia, desde que preenchidos, simultaneamente, os requisitos do parágrafo único do artigo 995 do CPC/2015, verbis: Art. 995.  Os recursos não impedem a eficácia da decisão, salvo disposição legal ou decisão judicial em sentido diverso. Parágrafo único.  A eficácia da decisão recorrida poderá ser suspensa por decisão do relator, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso. No caso em exame,  não verifico, pelo que consta dos autos, a presença de risco de dano irreparável ou de difícil reparação que torne imprescindível a manifestação quanto à matéria de direito controvertida, podendo aguardar a instrução regular do processo, à luz dos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa. Desta forma, não encontro nas alegações da parte agravante fato extremo que reclame urgência e imediata  intervenção desta instância revisora. Ante o exposto, indefiro o pedido de efeito suspensivo. À parte agravada para contrarrazões. Após, voltem conclusos para inclusão em pauta. (TRF4, AG 5009824-06.2024.4.04.0000, SEGUNDA TURMA, Relatora MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE, juntado aos autos em 03/04/2024)

TRF1 – DECISÃO

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL 1001314-41.2024.4.01.3400/DF  (DECISÃO LIMINAR) 

Conforme jurisprudência pacífica nos graus superiores de jurisdição (TRF1, STJ e STF) “Os valores provenientes do crédito presumido do ICMS não ostentam natureza de receita ou faturamento, mas de recuperação de custos na forma de incentivo fiscal concedido pelo governo para desoneração das operações, razão pela qual não integra a base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.” (AgRg no REsp 1247255/RS, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 17/11/2015, DJe 26/11/2015 e AC 0061838-75.2011.4.01.3400, JUIZ FEDERAL CÉSAR CINTRA JATAHY FONSECA (CONV.), TRF1 – SÉTIMA TURMA, e-DJF1 29/03/2019 PAG.).

A superveniência de legislação ordinária ou complementar posterior não tem o condão de alterar o entendimento jurisprudencial de que a tributação federal do crédito presumido de ICMS representa violação do princípio federativo – princípio constitucional com força de cláusula pétrea.

Defiro, assim, o pedido de liminar para excluir da base de cálculo do PIS e da COFINS a parcela referente ao crédito presumido de ICMS concedidos pela lei nº 5005/12, mesmo após a revogação dos incisos X do § 3º do art. 1º da Lei nº 10.637/2002 e inciso IX do § 3º do art. 1º da Lei nº 10.833/2003 pela lei 14.789/2023. No que concerne a esta parcela fica suspensa a exigibilidade.

Procedam-se as comunicações de praxe.

Datado e assinado eletronicamente.

TRF 6  DECISÃO

MANDADO DE SEGURANÇA Nº 6000905-94.2024.4.06.3802/MG (DECISÃO LIMINAR)

Tudo considerado, mostra-se aparente a plausibilidade jurídica nos fundamentos da impetrante no que pertine à exclusão do crédito presumido do ICMS da base de cálculo do IRPJ e CSLL, eis que não se admite a inclusão de incentivos fiscais positivos, concedidos pelo Estado-membro (crédito presumido de ICMS – não alcançado pela decisão de suspensão de eficácia do julgado no Tema 1182/STJ, no Tema 843/STF) na base de cálculo do IRPJ e da CSLL, por meio de lei federal ordinária (Lei nº 14.789/2023), mediante a revogação de leis anteriores que dispunham em sentido contrário (art. 30, da Lei nº 12.973/2014), em razão de circunstâncias já destacas na jurisprudência do STJ (EREsp 1.517.492/PR), especialmente o que relaciona a pretensão da União ao esvaziamento ou redução, por via oblíqua, do incentivo fiscal outorgado pelos Estados-Membros, malferindo o princípio federativo.

(…)

Assim, por força do princípio federativo, os incentivos fiscais e financeiros concedidos pelos Estados a título de crédito presumido de ICMS não podem ser tributados pela União, pelo que resta demonstrada a plausibilidade do direito invocado na exordial. Quanto aos demais incentivos (benefícios negativos: isenção, redução de base, diferimento, etc), a eficácia do Tema 1182/STJ está suspensa, como determinado pelo Min. André Mendonça, em 26/04/2023, no julgamento do Tema 843/STF. O perigo de mora reside no fato de que a impetrante, não se sujeitando ao recolhimento do IRPJ e CSLL com as bases de cálculo majoradas pela inclusão do crédito presumido do ICMS, está sujeita à autuação fiscal da autoridade coatora e aos desdobramentos dele decorrentes. Ante o exposto, DEFIRO EM PARTE A MEDIDA LIMINAR para determinar que a autoridade impetrada se abstenha de exigir da impetrante a inclusão, na base de cálculo do IRPJ e CSLL, das parcelas relativas ao crédito presumido de ICMS, bem como se abstenha de praticar qualquer ato visando a cobrança do crédito tributário relativo à parcela sub judice, tais como recusa de fornecer certidão de regularidade fiscal e/ou promover inscrição do nome da Impetrante em cadastros de inadimplentes como CADIN, SERASA

TRF2 – DECISÃO

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL Nº 5082682-49.2023.4.02.5101/RJ (SENTENÇA)

Diferentemente de outros benefícios fiscais (Tema 1.182), em se tratando de crédito presumido de ICMS, em que pese a a alteração legislativa, entendo que a situação do impetrante deve seguir inalterada, pois à época do julgamento do EREsp nº 1.517.492/PR, o STJ entendeu que os requisitos legais então estabelecidos para que não fosse computado no lucro real e, portanto, na base de cálculo do IRPJ e da CSLL, não deviam ser aplicados para este tipo específico de benefício fiscal.

Isto porque, ao excluir o crédito presumido de ICMS das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, sob o fundamento de violação do Pacto Federativo, tornou-se irrelevante a discussão a respeito do benefício fiscal como “subvenção para custeio”,”subvenção para investimento” ou “recomposição de custos” para fins de determinar essa exclusão.

(…)

Assim, o STJ entendeu não ser possível a incidência do IRPJ e da CSLL sobre o crédito presumido de ICMS, por consistir hipótese de incidência estranha à fixada para aqueles tributos, bem como por violar o pacto federativo, à medida que a tributação pela União sobre benefício fiscal outorgado pelo Estado demonstra indevida ingerência sobre política fiscal adotada por aquele ente, afetando a finalidade para a qual foi projetada. Além disso, para o contribuinte, o efeito do incentivo seria praticamente inócuo, já que a concessão do benefício seria compensado pelo aumento da carga tributária de outros tributos.

Reconhecido o direito postulado pela impetrante, mostra-se cabível a compensação, que deverá ser feita com base na legislação vigente ao tempo de seu requerimento, obedecendo-se os limites e requisitos então estabelecidos (tempus regit actum), após o trânsito em julgado da presente sentença (art. 170-A, do CTN), observado o prazo prescricional de 5 (cinco) anos, a contar da impetração.

Os valores a serem compensados deverão ser acrescidos de juros da Taxa SELIC, acumulada mensalmente, a partir do mês subsequente ao do pagamento indevido.

Ante o exposto, CONCEDO A SEGURANÇA para reconhecer o direito da impetrante de não incluir o crédito presumido de ICMS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL e, por conseguinte, o direito de obter a compensação pelos valores indevidamente recolhidos, conforme fundamentação.

TRF3 – DECISÃO

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Nº 5038077-98.2023.4.03.6100 / 11ª Vara Cível Federal de São Paulo

A questão controvertida consiste na possibilidade de inclusão de créditos presumidos de ICMS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL.

(…)

O Superior Tribunal de Justiça possui jurisprudência firmada no sentido da impossibilidade de inclusão do crédito presumido na base de cálculo do IRPJ ou CSLL:

(…)

Presentes, portanto, os elementos que autorizam a concessão da medida liminar requerida.

Decisão

1. Diante do exposto, defiro o pedido liminar para determinar a suspensão da exigibilidade do IRPJ e da CSLL sobre o crédito presumido de ICMS auferido pela impetrante.

DECISÃO – TRF5

PROCESSO Nº: 0811224-71.2022.4.05.8400 – APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA

EMENTA

TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA. EXCLUSÃO DOS CRÉDITOS DA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E CSLL. TEMA 1.182 DO STJ. POSSIBILIDADE DESDE QUE OBSERVADOS OS REQUISITOS DA MEDIDA PROVISÓRIA Nº 1.185/2023.

1. Trata-se de apelação interposta pela Fazenda Nacional e remessa necessária a desafiar sentença que, em mandado de segurança, concedeu a segurança requerida, reconhecendo o direito do impetrante de excluir das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL o valor relativo aos incentivos fiscais de ICMS.
2. Nos termos dos autos, o presente mandado de segurança foi interposto visando concessão de segurança para “declarar a inexistência de relação jurídica que a obrigue a recolher a contribuição ao IRPJ/CSLL com inclusão de benefícios fiscais de ICMS cedido pelo Estado (Isenção, Diferimento, Redução de Base e Crédito Presumido) nas respectivas bases de cálculo”
3. Sobre a possibilidade de exclusão dos benefícios fiscais de ICMS, das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, o Superior Tribunal de Justiça (STJ), quando do julgamento REsp 1.945.110/RS, publicado em 12/06/2023, afirmou que é impossível a extensão das razões de decidir do ERESP 1.517.495/PR, ao caso em apreço, que excluiu o crédito presumido de ICMS das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL.
4. No entanto, eles admitiram que, em função da existência de previsão normativa autorizadora no ordenamento jurídico (art. 10, da Lei Complementar nº 160/2017, combinado com o art. 30, da Lei 12.973/2014), ele poderia efetivamente efetuar a exclusão de tais créditos das referidas bases de cálculo. Desse julgamento resultou o Tema Repetitivo 1.182, cujas teses são as seguintes: 1. Impossível excluir os benefícios fiscais relacionados ao ICMS, – tais como redução de base de cálculo, redução de alíquota, isenção, diferimento, entre outros – da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, salvo quando atendidos os requisitos previstos em lei (art. 10, da Lei Complementar n. 160/2017 e art. 30, da Lei n. 12.973/2014), não se lhes aplicando o entendimento firmado no ERESP 1.517.492/PR que excluiu o crédito presumido de ICMS das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL. 2. Para a exclusão dos benefícios fiscais relacionados ao ICMS, – tais como redução de base de cálculo, redução de alíquota, isenção, diferimento, entre outros – da base de cálculo do IRPJ e da CSLL não deve ser exigida a demonstração de concessão como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos. 3. Considerando que a Lei Complementar 160/2017 incluiu os §§ 4º e 5º ao art. 30 da Lei 12.973/2014 sem, entretanto, revogar o disposto no seu § 2º, a dispensa de comprovação prévia, pela empresa, de que a subvenção fiscal foi concedida como medida de estímulo à implantação ou expansão do empreendimento econômico não obsta a Receita Federal de proceder ao lançamento do IRPJ e da CSSL se, em procedimento fiscalizatório, for verificado que os valores oriundos do benefício fiscal foram utilizados para finalidade estranha à garantia da viabilidade do empreendimento econômico.
5. Ocorre que, recentemente, a Medida Provisória nº 1.185/2023, revogou a previsão normativa do art. 30, da Lei nº 12.973/2014, que impunha requisitos para o aproveitamento dos referidos créditos decorrentes dos benefícios fiscais de ICMS. Agora, para que o particular possa excluir os benefícios de ICMS (grandezas negativas) das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL gerando para si crédito, ele deverá se habilitar previamente na Receita Federal do Brasil, comprovando ao mesmo tempo que: a) é pessoa jurídica beneficiária de subvenção para investimento concedida por ente federativo; b) possui ato concessivo da subvenção anterior à data de implantação ou de expansão do empreendimento econômico; e, c) possua ato concessivo da subvenção que estabeleça, expressamente, as condições e contrapartidas a serem observadas pela pessoa jurídica, relativas à implantação ou à expansão do empreendimento econômico.
6. Assim, esta Corte Regional vem dando provimento ao pleito dos particulares a fim de eliminar o ICMS-benefício fiscal (em todas as suas modalidades) das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, desde que observadas as exigências feitas pela Medida Provisória nº 1.185/2023 ou por ato normativo que lhe faça às vezes, já que se trata de ato precário emanado do Poder Executivo, que pode vir a não ser convertido em lei pelo Poder Legislativo. Nesse sentido, colaciono: (PROCESSO: 08193338320224058300, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADORA FEDERAL POLYANA FALCÃO BRITO (CONVOCADA), 5ª TURMA, JULGAMENTO: 09/10/2023).
7. Apelação e remessa necessária improvidas.

(PROCESSO: 08112247120224058400, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL ROBERTO WANDERLEY NOGUEIRA, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 07/03/2024)