O imposto de transmissão causa mortis e doação (ITCD ou ITCMD) é um tributo de competência dos Estados e DF, o que significa dizer que cada ente federado pode legislar sobre ele, definindo regramento próprio.
Ocorre que o sistema tributário brasileiro parte da Constituição que dispõe sobre o que pode ser tributado e quem pode tributar. Entre os tributaristas, chamamos isso de Competência Tributária. O artigo 155, inciso I da Constituição estabelece os limites para o exercício da tributação pelos Estados, autorizando exigir o ITCD sobre alguns fenômenos e interditando a tributação sobre outros.
Em suma, o ITCD incide em duas situações: (a) quando há transmissão da propriedade em razão do falecimento (causa mortis) ou (b) quando há transmissão da propriedade fruto da doação, contrato típico previsto no Código Civil.
Alguns contribuintes vem buscando estratégias de planejamento sucessório e dentre as possibilidades está a doação de bens aos herdeiros com reserva de usufruto. Por ocasião da doação, há o recolhimento do respectivo ITCD (normalmente alíquota mais baixa), o que não envolve qualquer controvérsia.
No entanto, a instituição do usufruto para que o doador possa extrair os benefícios da propriedade enquanto estiver vivo, tem ensejado o interesse do fisco em exigir o recolhimento do ITCD numa segunda oportunidade, quando o falecimento do nu-proprietário, segundo a visão do fisco, autorizaria a incidência do imposto em razão da morte (causa mortis).
Felizmente alguns tribunais tem rejeitado esta tese, reconhecendo a inconstitucionalidade da cobrança do ITCD quando extinto o usufruto. Dentre os precedentes, pode-se citar incidente de arguição de inconstitucionalidade nº 10024130325160004 do TJMG que declarou inconstitucional a Lei mineira. No Estado de São Paulo, a jurisprudência da Corte Paulista tem rechaçado a cobrança ainda que por motivos diversos. Vale citar os precedentes da 13ª Câmara (processo nº 1046966-50.2019.8.26.0224), assim como na 1ª e na 3ª Câmaras de Direito Público do TJ-SP (processos nº 1039002-68.2018.8.26.0053 e nº 1019676-59.2017.8.26.0053, respectivamente).
Este caso é emblemático para demonstrar como o Fisco não se satisfaz com a competência tributária conferida pela Constituição e como é importante que o planejamento sucessório seja acompanhado por um profissional experiente.
